恩施自治州翔宇建设工程有限公司、恩施百利房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：恩施自治州翔宇建设工程有限公司，住所地湖北省恩施市凤凰大道190号。
法定代表人：王耀明，董事长。
委托诉讼代理人：祝方兵，男，公司职员。
委托诉讼代理人：毛承锋，湖北中利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恩施百利房地产开发有限责任公司，住所地湖北省恩施市小渡船办事处市府路卷烟综合大楼。
法定代表人：郭本新，经理。
委托诉讼代理人：尹卫东，男，公司员工。
委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩施州烟草物资供应有限责任公司，住所地湖北省恩施市施州大道2号。
法定代表人：向明参，经理。
委托诉讼代理人：谭平，湖北施南律师事务所律师。

上诉人恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇建设公司）、上诉人恩施百利房地产开发有限责任公司（以下简称百利开发公司）因与被上诉人恩施州烟草物资供应有限责任公司（以下简称烟草供应公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人翔宇建设公司的委托诉讼代理人祝方兵、毛承锋，上诉人百利开发公司的委托诉讼代理人尹卫东、童军，被上诉人烟草供应公司的委托诉讼代理人谭平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔宇建设公司上诉请求：1.请求依法改判增加一项判决内容：判决百利开发公司立即支付剩余1%的质量保证金620803.85元，并自2017年8月29日起以620803.85元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息至全部款项付清之日；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院在判决书中认定“被告百利开发公司扣留特别约定的质保金620803.85元”，其事实认定及适用法律错误。1.住房和城乡建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”该条明确规定了工程质量保证金的定义及范围，根据该条规定，质保金最长应在2年内返还。该办法中工程质量保证金的缺陷责任期与案涉合同中工程质量保修期是不同的两个概念，不能混为一谈，质保金的返还应该适用工程质量保证金管理办法的规定。2.案涉工程合同附件一工程质量保修书第2.2条关于工程质量保修期填写日期的一共有四项，其中第1项合理使用年限50年，第2项5年，第3项2年，第5项2年。案涉工程于2015年8月28日就已通过竣工验收并随后于同年9月交付使用。如果将50年期满认定为剩余质保金的返还之日，则明显显失公平。与常理不符，违背交易习惯、公序良俗。且第3项、第5项2年期也早已到期。该办法第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按照规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
百利开发公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项并改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定涉案合同及《补充协议书》全部有效错误。2013年5月23日，百利开发公司与翔宇建设公司同日签订了《建设项目工程总承包合同》和《补充协议书》，但其中关于人工单价调整的依据、工期延误、工程计量和计价、工程价款支付与索赔、竣工结算与结算款、质量保证金的扣留及返还、退还履约担保的时间、违约金数额等许多关键条款均与招投标文件约定不一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，本案应将招标文件、投标文件、中标通知书等作为结算工程价款的依据。百利开发公司已在一审提出按照招标文件结算的要求，但一审法院未理睬。《建设项目工程总承包合同》、《补充协议书》中与招标文件、投标文件、中标通知书等载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的条款应当认定为无效，一审判决认定全部有效错误。2.一审判决认定应按《补充协议书》中约定的“人工单价按照鄂建文（2012）85号《省调价通知》进行调整”错误，因为：（1）涉案工程项目招标文件专用条款P88第70条之补充条款中已明确约定“人工单价按照鄂建文【2011】80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整”；（2）翔宇建设公司在其投标文件所附关于响应招标文件的各项投标承诺中均已明确承诺：“我公司经过对本工程的招标文件和施工图认真阅读，结合本公司实际施工能力及现行国家有关施工规范、政策、法规，我公司对招标文件中所有条件、规定、规范及合同协议条款均表示完全认可。”（3）涉案《中标通知书》（编号：ESBT-12067-A）中标人的投标文件主要内容一览表中明确记载：中标价59023001.89元（其中土建部分35379527.4元，装饰部分12289985.89元，安装部分7253488.6元，电梯2100000元，预留金2000000元），且此中标结果已于2012年12月20日在建设行政主管部门招投标管理机构办理了备案。若按鄂建文【2012】85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》进行调整，则导致在不属于涉案合同通知条款可变更范围的前提下，于工程开工前就将合同价款由中标价59023001.89元变更为61971011.79元（按鉴定机构湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司分别出具的两份鉴定意见中仅就人工单价调整一项的对比差额2948009.9元计算），使双方就实质性内容享有的权利义务发生了较大变化，也侵害了其他投标人的合法权利，违反我国《招投标法》的规定。综上，本案应某招投标文件的要求及约定，以鄂建文【2011】80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》作为调整人工单价的依据。3.一审判决认定应由百利开发公司承担工伤保险费错误。本案所涉及到的工伤保险费，已在涉案项目招标控制价中单独列项，翔宇建设公司也已在其投标报价中按照规定计取，其投标报价清单中已包含“社保费”项目，且已作为中标结果记载于中标通知书中并备案，该费用属合同金额的组成部分，若再由百利开发公司支付属于重复计算。翔宇建设公司将其列入竣工决算应属于财务成本的范畴，并不代表应计入工程造价由百利开发公司承担。4.一审判决支持工程款迟延支付的利息及违约金错误。翔宇建设公司无权获得所谓“工程款迟延支付利息”的索赔。因为翔宇建设公司提交的工程价款支付申请，不能等同于百利开发公司应支付的工程价款，更不能以翔宇建设公司申请的工程价款为依据来计算所谓的工程款迟延支付利息。（1）在百佳苑C栋所涉（2018）鄂2801民初15号民事判决书，就同一事项的判决结果是“原、被告双方就工程进度款未约定具体数额，被告是否延迟支付进度款，原告未提供充分的证据证实，本院亦无法确认，故原告主张被告支付延迟支付工程进度款利息，本院不予支持。”（2）翔宇建设公司于2014年1月20日提交编号1《工程款支付申请表》及附件计算方法，申请百利开发公司付款，原因为：“由于临近年关，我单位需要支付人工工资及材料款，特此申请支付-3.9m层以下70%工程款计10995127.59元”。该项工程总监签署的意见为：“已完工程量属实，按合同约定未达到支付条件，但考虑到春节期间人工工资，请业主酌情考虑。”按照补充协议双方约定工程进度款支付的具体时间和金额“……至主体四层，支付已完成工程量的70%价款……”以及与翔宇建设公司的合同协议书和备案中标通知书分别记载的“工程内容及规模：框架结构主体20层，地下室2层，架空层1层，建筑面积42667.58㎡及“中标价59023001.89元（其中土建部分35379527.4元，装饰部分12289985.89元，安装部分7253488.6元，电梯2100000元，预留金2000000元）”计算，百利开发公司只应支付工程进度款4953100元,实际支付6000000元，反而多付工程进度款1046900元，并非翔宇建设公司所主张的欠付工程进度款8833000元。即使“整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%”，也只应累计支付41316100元，而翔宇建设公司主张累计支付的工程价款却为60538000元，超过应支付价款19221900元。且翔宇建设公司及一审判决在计算利息时所采用的并非中国人民银行发布的同期同类贷款利率。（3）在翔宇建设公司急需流动资金周转时，百利开发公司分别于2015年4月13日和2015年10月10日两次给翔宇建设公司预借工程款3000000元和2000000元，共计5000000元。按照这两份协议，翔宇建设公司自愿就上述预借工程款项从结算工程价款中分别另行扣减300000元和120000元，共计应扣减420000元。（4）由于双方就最终结算审计金额始终未能达成一致意见，所以一直无法确定最终的工程总价款，即使按补充协议约定：整个工程竣工验收后（审计结束前），工程进度款付至总价款的70%。目前百利开发公司已累计支付总价款49797740.36元，占合同总价款59023001.89元的84.37%；如果剔除电梯设备款2100000元（已单独支付给电梯供应商）和预留金2000000元后，合同总价实际应为54923001.89元，已付款占比更已高达90.67%。（5）招标文件通用条款58.2.5、59.1、59.2、59.3等条款中明确约定了翔宇建设公司应向百利开发公司提交申请索赔的凭证及时限，并在涉案招标文件通用条款59.4无权提出索赔价款中明确约定：“如果承包人提出的索赔未能遵守59.1款至59.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款额。”同样，《建设工程工程量清单计价规范》（GBS50500-2008）条文说明4.6.2也规定“本条规定了承包人向发包人的索赔应在索赔事件发生后，持证明索赔事件发生的有效证据和依据正当的索赔理由，按合同约定的时间向发包人提出索赔。发包人应按合同约定的时间对承包人提出的索赔进行答复和确认。当发、承包双方在合同中对此未作具体约定时，按以下规定办理：1.承包人应在确认引起索赔的事件发生后28天内向发包人发出索赔通知，否则，承包人无权获得追加付款，竣工时间不得延长。”本案中，翔宇建设公司并未按涉案招标文件相关的条款约定和相关规范的规定，按合同约定时间主张延迟支付工程款的利息，已丧失相应权利，其在诉讼中再来主张按涉案合同通用条款约定计算迟延支付工程款的利息（而且该主张也已超过诉讼时效），法院亦不应再予支持。另，涉案《补充协议书》中有关“支付违约金贰佰万元”的约定，背离了招标文件、投标文件和实质性内容，也应属无效。百利开发公司不应承担工程款延期支付利息，更不该承担所谓违约金2000000元。百利开发公司应按招标文件特别约定、翔宇建设公司招标文件的承诺以及《预借资金协议书》等，分别从应付翔宇建设公司的工程款价中另行直接扣减超过8﹪部分的审计费用513464.64元、工期延误的赔偿金33000元和预借资金占用费420000元。5.一审判决认定司法鉴定费全部由百利开发公司承担错误。百利开发公司已委托审计机构对涉案工程项目进行审计，原结算中介机构已多次函告翔宇公司结算审核结果，只是翔宇建设公司不接受该审计结果才导致诉讼并鉴定，并非因百利开发公司违约而产生鉴定及鉴定费。二、一审判决采信证据不当。一审法院委托的鉴定机构在其鉴定报告中对争议部分的计价方法不符合招投标文件的约定及造价规范，存在明显错误：1.土石方开挖工程量不符。湖北天地人勘测设计咨询有限公司对项目区域的原始地貌数据、开发范围、开挖后数据等进行复核和佐证，并对现场进行了复测。复测结果以及原百佳苑前期场平土石方工程专业第三方测量机构恩施高源勘测设计有限公司出具的原始地形图及竣工验收报告，均足以证明前期场平土石方工程已开挖至设计标高，翔宇建设公司竣工结算资料中涉及到桩基及土石方等资料与相关历史资料、原始地貌资料、现场痕迹照片以及地勘报告、施工同期的市场价格等严重不符，不应采信。尤其是作为鉴定主要证据之一广泛使用的、翔宇建设公司结算资料中所装订的2013年9月4日所谓的“会谈纪要”并非百利开发公司下发，与百利开发公司主要负责会议记录的工作人员所记录的原始笔记内容不符，百利开发公司多次陈述该份“会议纪要”不能作为鉴定证据使用，在鉴定过程中也多次提出质疑，一审中再次对其真实性提出质疑并随书面质证材料一并提交给一审法院。而并非如一审法院认定所说“原告未对会议纪要表示异议，即是双方合意的表现”。2.将争议项目全部列入双方无争议工程造价中，属于“以鉴代审”。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.2.6规定：“鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应某复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。”而本案鉴定机构无视百利开发公司多次提出的书面异议，反而将争议部分全部列入双方无争议工程造价中，属于“以鉴代审”。3.对争议项目的计价方法不符合招投标文件的约定及造价规范。如：①桩基超深所谓的验收工程量与地勘资料及施工现场实际严重不符，翔宇建设公司的竣工结算资料中既无现场签订，更无工程价款调整报告等相关程序资料。②很多项目鉴定的综合单价变化幅度超过约定比例后没有相应调整翔宇建设公司的综合单价，而是直接采用其送审价或投标价。③重复计取滴水线等项目的工程量和造价。4.擅自增加工程量。例如：在架空层地面卷材防水、后补签证增加场内转运、变形缝、地面分隔缝及屋面排气管电气配线及线槽、木质防火门等项中，一是部分项目在翔宇公司投标清单、送审的结算资料及原结算审核中均无此内容；二是上述各项工程量均不在2018年11月30日双方已核对签字确认的范围内。5.两份鉴定报告的鉴定综合单价相差巨大，但无任何依据佐证。鉴定机构没有提供任何其他依据佐证，更未在2018年11月下旬核对工程量过程中征得双方当事人的协商同意，而前后两次鉴定综合单价却相差甚远，甚至有部分鉴定综合单价增幅高达一倍以上。鉴于鉴定机构存在诸多明显错误，对其出具的鉴定报告中有争议部分均不能直接作为定案证据。三、一审判决适用法律依据错误。一审判决招标代理费由百利开发公司承担，依据的是《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条关于“招标代理服务实行“谁委托谁付费”，但是国家改革委办公厅在2003年9月15日发布的《关于招标代理服务收费有关问题的通知》中，已将该规定修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。因此，由中标人承担招标代理费是行业惯例，也并不违反法律法规的强制性规定，在百利开发公司并无代缴书面委托的前提下，祝方兵从其个人账户向招标代理机构缴纳的招标代理服务费与百利开发公司并无实际关联，不能由此证明该项费用应由百利开发公司承担。一审判决适用行政法规不当，据此作出的“由于该项费用谁委托谁付费，本应由招标委托人即被告百利开发公司承担，现已由原告垫付，被告百利开发公司应当支付给原告223500元”的判决错误。综上，一审判决认定基本事实错误，采信证据不当且适用法律法规有误，导致判决结果错误。
烟草供应公司辩称：翔宇公司的上诉请求没有事实依据，请依法驳回；对百利开发公司的上诉请求没有异议。
翔宇建设公司向一审法院起诉请求：1.判令百利开发公司、烟草供应公司连带支付翔宇建设公司工程款24481612.77元，以及自2016年2月24日起以上述工程款为基数以月利率2%计算利息，直至付清工程款之日止；2.判令百利开发公司、烟草供应公司连带支付翔宇建设公司违约金2000000元；3.判令翔宇建设公司对上述债权享有优先受偿权；4.判令百利开发公司、烟草供应公司承担本案诉讼费、保全费、律师费、保全担保费、公告费等一切诉讼相关费用。一审审理中，翔宇建设公司将诉讼请求变更为：1.判令百利开发公司、烟草供应公司连带支付翔宇建设公司工程款12479162.67元，及百利开发公司、烟草供应公司应向翔宇建设公司支付尚欠利息3939628.17元（截至2018年12月30日），并按尚欠工程款12479162.67元为基数自2019年1月1日起至工程款全部付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令百利开发公司、烟草供应公司连带支付翔宇建设公司违约金2000000元、司法鉴定费620000元、招标代理费223500元；3.判令翔宇建设公司对上述债权享有优先受偿权；4.判令百利开发公司、烟草供应公司连带支付诉讼费、保全费、保全担保费等诉讼相关费用。
一审法院认定事实：百利开发公司为烟草供应公司于2007年11月27日独资设立的子公司，注册资本10000000元。同日，烟草供应公司对百利开发公司的注册资本10000000元缴纳完成。
2012年，百利开发公司为开发建设“百佳苑”小区，拟对案涉工程进行招投标。为此，翔宇建设公司于2012年12月20日向招标代理人恩施市百通招标代理有限公司交纳招标代理费223500元。
在招投标文件（节选）中显示的主要内容有：合同价格调整方式采用固定单价合同；双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为按工程进度支付，具体支付方式签订施工合同中另行协商；结算时间、程序约定：工程竣工验收并经审计确认后，累计付至最终审计确认的工程价款的95%，其余5%作为工程质保金，待24个月质保期满后工程质量符合本合同相关约定无息付清余款（质量保证金返还的其他约定：①工程竣工验收后24个月内质量无缺陷，无息返还4%；②余下1%，待质量保修责任期满后一次性无息返还）；约定结算特殊要求：承包方不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额。若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付并承担一定违约责任；补充条款（第70条）约定：人工单价按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整。
2013年5月23日，经招投标，百利开发公司将案涉工程建设项目发包给翔宇建设公司施工，双方为此签订《建设项目工程总承包合同》即案涉合同，约定的主要内容有：工程规模为框剪结构主体20层、地下室2层、架空层1层，建筑面积为42667.58平方米，工期从下达开工令之日起660天，合同价格为59023001.89元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。在该合同第三部分即专用条款中，约定的有：第13条变更和合同价格调整之13.2.6、13.5变更价格确定及第14条合同总价和付款至之14.4.1工程进度款、14.4.2其他进度款、14.5.2缺陷责任保修金的支付、14.6按月工程进度申请付款、14.7按付款计划表申请付款，均约定为：见补充协议。第15条保险之15.1承包人投保15.1.1合同双方商定，由承包人负责投保的保险种类、保险范围、投保金额、保险期限和持续有效的时间：按国家有关规定执行。案涉合同还对其他相关事项进行了约定。同日，双方签订案涉补充协议。
《补充协议书》约定的主要内容有：结合本工程实际情况，双方就本工程施工、结算有关事项协商一致，订立本补充协议，合同与本补充协议相悖之处，以本补充协议为准。一、工程概况（略）。二、承包人向发包人提供履约担保的约定：1.担保金额：按中标金额的5%提交履约保证金；2-3（略）；4.退还履约保证金的时间：工程竣工验收合格后，一次性退给承包人，不计利息。三、工程计量与计价：招标文件中约定的计价要求：以实际完成项目及工程量按中标单价结算。四、合同价款与调整：1.本工程合同价格调整方式为：固定单价合同；2.政策性文件引起的价款变更按文件规定执行。五、工程价款支付：基础部分（正负零）完成且验收合格，支付总价款的5%；至主体四层，支付已完成工程量的70%价款；以后每完成四层支付已完成工程量的70%价款；主体封顶经验收合格，支付已完成工程量的70%价款；装饰工程部分，按工程月进度分项付款，付款额为该分项已完工程量的70%；整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%；审计结算后，支付至总价款的90%；备案后支付总价款5%；余下总价款的5%作为质保金。六、双方关于结算的约定：⑴（因变更、工程量增减引起的合同价格变化）（略）；七、约定结算特殊要求：1.承包人不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额，若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付；2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告之日起九十个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人送达完整审计资料为准。八、违约责任：1.承包人若违反在投标文件中的投标承诺，则按投标承诺承担违约责任；2.除本协议约定的违约责任外，任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金2000000元，并赔偿守约方因此造成的损失。九、补充条款：……人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，发布新的文件时按新的文件规定调整……。
2013年10月5日，案涉工程的监理单位向翔宇建设公司下发了《工程开工令》，翔宇建设公司遂施工建设。期间，百利开发公司向翔宇建设公司支付了工程款49797740.36元（付款时间见预付工程款明细表）。
2015年8月28日，案涉工程经建设单位即百利开发公司、施工单位即翔宇建设公司、监理单位、勘察单位、设计单位验收，并形成《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为合格。2015年9月1日，翔宇建设公司将案涉工程移交给百利开发公司，并形成《百佳苑A栋住宅钥匙移交单》，百利开发公司对案涉工程接收并使用。2015年10月14日，翔宇建设公司向百利开发公司报送工程竣工结算资料，并形成《百佳苑A栋结算资料提交（接收）清单》，报送结算金额为74148612.77元。
百利开发公司在收到竣工结算资料后，委托案外人鼎正工程咨询股份有限公司对案涉工程进行审计。2016年2月24日，鼎正工程咨询股份有限公司向翔宇建设公司发送《关于恩施百佳苑小区一期A栋工程结算审核征求意见函》，称：受百利开发公司委托，对翔宇建设公司报送的案涉工程结算进行审核，现已出具初步审核结果，该工程送审总造价74148612.77元，初步审定造价55396972.73元，审减18751640.04元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给翔宇建设公司，请翔宇建设公司即时核对，在十五日内提出书面反馈意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可。2016年3月6日，翔宇建设公司回函，表示不予认可该造价审定。2016年3月15日，鼎正工程咨询股份有限公司再次函告翔宇建设公司，以翔宇建设公司未完整提交防雷工程等部分结算审核资料为由，将初步审定造价确定为55380107.65元，审减18768505.12元。2016年3月28日，翔宇建设公司两次函复亦不予认可。随后，翔宇建设公司于2016年4月28日致函百利开发公司，要求其按约依法依规调整审计结论并出具审计报告。至翔宇建设公司起诉，百利开发公司未向翔宇建设公司送达该审计报告。
诉讼中，经翔宇建设公司申请、双方当事人选定、一审法院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。为此，翔宇建设公司支付鉴定费620000元。鉴定中，因双方对人工费调整的适用依据即《省调价通知》产生争议，翔宇建设公司主张适用案涉补充协议约定的鄂建文[2012]85号文件，百利开发公司主张适用案涉合同约定的鄂建文[2011]80号文件，鉴定公司即湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司遂依据不同的适用依据，分别出具《造价鉴定意见》，结论为：（一）鉴定工程造价（人工调差按鄂建文〖2011〗80号文）为58666317.73元（详见工程造价鉴定汇总表）；(二)鉴定工程造价（人工调差按鄂建文〖2012〗85号文）为61614327.63元（详见工程造价鉴定汇总表）。前述两项结论中均计入工伤保险费124171.70元，招标代理费及工程款未按时支付利息未计入工程造价鉴定范围内。
另查明，湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日颁布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》即省调价通知，其中：调整方法规定：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。①2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再调整；②从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；③2012年12月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的定额人工单价和调整方法计算招标控制价；④从2012年12月1日起鄂建文[2011]80号文停止执行。
恩施自治州人民政府于2014年1月17日颁布《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》[恩施州政发（2014）1号]，规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰。造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。2014年4月22日，恩施市医疗保险管理局向翔宇建设公司送达《工伤保险费征集通知》，其中核定翔宇建设公司应当为案涉工程申报工伤保险费590230元。翔宇建设公司于2014年9月16日支付该款。
诉讼中，经翔宇建设公司申请并提供诉讼财产保全保险，一审法院裁定：一、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目B栋1单元-0201的地下车库，面积为5988.69平方米；二、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目B栋1单元-0101的地下车库，面积为3379.80平方米。翔宇建设公司为此支付保全申请费5000元、保险费21641.75元。
审理中，翔宇建设公司对鉴定意见中未计入造价的工伤保险费466058.30元、塔基基础造价196517.10元、招标代理费223500元提出了异议，主张计入造价。
一审法院认为，根据庭审调查，双方争议的焦点在于人工单价的适用标准。翔宇建设公司主张按鄂建文[2012]85号《省调价通知》调整计算，百利开发公司主张按鄂建文[2011]80号《省调价通知》计算，不予调整。同时，百利开发公司认为，案涉补充协议对备案的建设合同作了实质性变更，为无效协议。对此，一审法院作如下评述：
一、关于案涉补充协议的效力。
1.在案涉工程的招投标中，百利开发公司即于招标文件中将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，即按实际工程量以固定单价计算工程款。在案涉合同中，双方虽对工程价款约定为“固定总价”，即“合同价格为59023001.89元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。”对人工单价的适用标准于招投标文件第70条之补充条款约定为“按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整”。但该固定总价的约定不符合招投标文件中固定单价的规定。
2.案涉合同虽对工程价款约定为固定总价，但同时又对合同价格的变更和调整约定为“见补充协议”，即存在变更“固定总价”的可能，该约定相互矛盾。
3.案涉补充协议与案涉合同签订日期相同，且双方依案涉合同中“见补充协议”的约定，签订了案涉补充协议。可以说明在补充协议签订前，双方对补充协议即已有过磋商并形成合意。可见，案涉补充协议系双方真实意思表示。
4.补充协议中将合同价格由“合同总价”调整为“固定单价”，符合招投标文件中固定单价的规定，亦未违反中标合同即备案合同即案涉合同中“合同价格的变更和调整为‘见补充协议’”的约定。
故，经招投标程序签订的案涉合同，及于案涉合同外经双方合意，并按案涉合同的约定签订的案涉补充协议，均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应诚实、完全履行。否则，应当承担违约责任。百利开发公司认为案涉补充协议对案涉合同作了实质性变更，应为无效的抗辩理由不能成立，不予支持。
二、关于人工单价的调整
1.人工单价的调整为双方于案涉补充协议中的约定，补充协议为有效。
2.双方于案涉补充协议中约定“政策性文件引起的价款变更按文件规定执行”，并于其补充条款中约定“人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整”，双方应当按此约定履行。
3.鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定：“不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。”案涉合同与案涉补充协议均于2012年12月1日之后即2013年5月23日签订。该文同时明确规定“从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行”，案涉工程开工令于2013年10月5日下达，翔宇建设公司所施工之工程量亦完成于2012年12月1日之后。从时效方面分析，应当适用鄂建文[2012]85号《省调价通知》。
故，人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行。同理，对《造价鉴定意见》，应当采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》。百利开发公司主张采用（鄂[2011]80号文）《造价鉴定意见》的抗辩理由，不符合约定，不予采纳。
三、对《造价鉴定意见》中未计入的工伤保险费、塔基基础造价的处理。
1.对工伤保险费的处理意见：合同有约定的应当依照合同处理，无约定的应当依照法律、行政法规规定，无法律、行政法规规定的可以参照相关政策处理。对工伤保险费，双方未于合同中约定。恩施自治州人民政府颁布的《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》明确规定：建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。该政策来源于湖北省委“保企业、保运行、保增速”要求，将建筑业等高风险行业农民工纳入工伤保险，保障农民工合法权益。故，一审法院参照处理，该项费用应当以翔宇建设公司实际缴纳数将其“列入建筑工程竣工决算”后由建设单位即百利开发公司承担。据此，翔宇建设公司支付的工伤保险费590230元应全部计入工程造价，即在《造价鉴定意见》已计入124171.70元，还应计入466058.30元。
2.关于塔基基础工程造价的处理：翔宇建设公司未提供证据证实塔基基础造价另行计算，翔宇建设公司单独主张，没有事实依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院确认案涉项目总造价为：62080385.93元（61614327.63元+466058.30元）。百利开发公司已支付49797740.36元，尚欠12282645.57元（其中包含质量保证金3104019.30元）。根据《补充协议书》第五条约定以及《招标文件》第三部分专用条款第61.3.4质量保证金返还的其它约定：“①工程质量验收后24个月内质量无缺陷，无息返还4%；②余下1%，待质量保修责任期满后一次性无息返还。”案涉工程于2015年8月28日竣工验收并交付使用，备案工作应为百利开发公司的完成，且在竣工验收后两年内未提出质量问题，故百利开发公司扣留特别约定的质保金620803.85元后，应当支付其余应付工程款即11661841.72元。
三、关于翔宇建设公司请求的其他费用
㈠工程款迟延支付利息
①施工期间未按时支付工程进度款的利息(至竣工验收月2015年8月28日)。案涉合同之第二部分通用条款第十四条合同总价和付款之14.9付款时间延误14.9.1规定：“因发包人的原因未能按14.8.3款[工程进度款：⑴按月工程进度申请与付款（略）。⑵按付款计划表申请与付款。依据14.7.1款按付款计划表申请付款与付款时，发包人应在收到承包人按14.7.1款提交的每期付款申请报告之日起的25日内审查并支付。]约定的时间向承包人支付工程进度款的，应从发包人收到付款申请报告后的第26日开始，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向承包人支付延期付款利息，作为延期付款的违约金额。”第三部分专用条款第十四条合同总价和付款之14.4.1工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间的约定为“见补充协议”。补充协议中对工程进度款进行了约定，同时于违约责任中约定“任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金2000000元，并赔偿守约方因此造成的损失。”利息的承担亦属违约责任的一种承担方式，故，百利开发公司应当按约承担未按期支付工程进度款，从而给翔宇公司造成的利息损失即按照年利率6%计算至2016年2月3日（具体见明细表）为3780776.50元，其应当承担。
②竣工验收后未付款利息(2015年8月29日至2018年12月30日)135891.92元。因质保金系无息返还，故翔宇建设公司计算的质保金利息应予扣除。审理中，翔宇建设公司主张扣除质保金利息即455876.97元。基于同上理由，百利开发公司未按约支付工程款，应当按约承担未付工程款利息。
上述利息至2018年12月30日，共计为3460791.45元（3780776.50元+135891.92元-455876.97元）。对之后的利息，百利开发公司仍应继续承担至其支付之日。
㈡招标代理费
如前所述，合同有约定的依照约定进行处理，合同没有约定的，应当依照法律、行政法规、规章乃至相关政策的规定予以处理。对招标代理费，双方没有合同约定。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费,可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费,按照财政部门规定列支。”的规定，由于该项费用“谁委托谁付费”，本应由招标委托人即百利开发公司承担，现已由翔宇建设公司垫付，百利开发公司应当支付给翔宇建设公司，该款金额为223500元。
另，《招标代理服务收费管理暂行办法》于2016年1月1日失效。案涉建设行为发生于2013年5月，竣工验收合格于2015年8月，移交于2015年9月。故，该费用的处理应当适用当时的行政规章即《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，由百利开发公司承担。
㈢违约金
按照合同约定，百利开发公司因其违约行为应当承担违约金2000000元。
㈣司法鉴定费
因百利开发公司违约行为导致翔宇建设公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，由此给翔宇建设公司造成的司法鉴定费620000元损失，百利开发公司应当承担。
㈤保全保险费
因保全保险方式非为申请保全提供担保的唯一方式，翔宇公司亦可采用其他方式为申请保全提供担保，即该项费用并非翔宇建设公司必然遭受的损失，加之，双方对此无约定。故，不应当由百利开发公司承担。
前述已确定项目金额为：案涉工程款欠款11661841.72元、2018年12月30日前的利息3460791.45元、违约金2000000元、招标代理费223500元、司法鉴定费620000元。
四、烟草供应公司的民事责任
百利开发公司为法人独资企业，系由其母公司即烟草供应公司注资设立的有限责任公司，具备公司法规定的法人资格。对其注册资本的缴纳，在翔宇建设公司提出异议后，烟草供应公司提供了其已经足额缴纳注册资本的证据，之后，翔宇建设公司未再提供能够证明烟草供应公司应当承担连带责任的证据，故其该项诉讼请求不能成立，不予支持。反之，烟草供应公司的该项抗辩主张，理由成立，予以采纳。
五、关于优先受偿权的问题。案涉工程于2015年8月28日已竣工验收，翔宇建设公司主张优先受偿权时已超过六个月期限。故，一审法院对翔宇公司该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付尚欠工程款11661841.72元及利息3460791.45元（至2018年12月30日），并自2019年1月1日起以尚欠工程款11661841.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续承担利息至支付之日；二、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付违约金2000000元、招标代理费223500元、司法鉴定费620000元，合计2843500元；三、恩施州烟草物资供应有限责任公司在本案中不承担民事责任；四、驳回恩施自治州翔宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129800元、保全申请费5000元，共计134800元，由恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担9436元，恩施百利房地产开发有限责任公司负担125364元。
二审中，百利开发公司向本院提交了一组证据：2015年10月10日协议书复印件一份、2015年4月13日协议书复印件一份，拟证明：在涉案工程施工过程中，翔宇建设公司从百利开发公司处预借工程款5000000元，资金占用费420000元，其中3000000元本金已经抵扣，是从应付的履约保证金中抵扣的。另2000000元本金尚未抵扣，而且翔宇建设公司承诺从应付的工程款中最终予以抵扣，所以翔宇开发公司在本案中应获得工程款中还应当抵扣2420000元。本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人一致认可翔宇建设公司从百利开发公司处预借工程款5000000元，其中3000000元已从应付的履约保证金中抵扣，另2000000元已在已付工程款中抵扣。双方一致同意资金占用费420000元在应付工程款抵扣。
二审经审理查明，涉案项目总造价62080385.93元，百利开发公司已支付工程款为49797740.36元。翔宇建设公司应向百利开发公司承担的预借工程款5000000元的资金占用费420000元，双方同意在百利开发公司应付工程款中抵扣，百利开发公司实际支付款项应为50217740.36元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《补充协议书》是否有效；二、2013年9月5日《会议纪要》能否作为鉴定参考依据；三、《造价鉴定意见》中关于争议部分的计价方法是否存在错误；四、百利开发公司是否应向翔宇建设公司支付工程款迟延利息及违约金；五、涉案工伤保险费、工程招标代理费及司法鉴定费应如何负担；六、百利开发公司扣留特别约定的质保金620803.85元是否应立即退还。对此分析评判如下：
一、关于涉案《补充协议书》的效力问题。
认定《补充协议书》的效力关键审查《补充协议书》有无对涉案工程招投标文件的内容进行实质性变更。涉案工程的招投标文件将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，《建设项目工程总承包合同》约定合同价格为59023001.89元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。该合同通用条款第13.6合同价格调整第（1）项约定合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的，合同价格可以调整。鄂建文[2012]85号《省调价通知》自2012年12月1日起执行。涉案工程招标文件于2012年10月17日发布，在鄂建文[2012]85号《省调价通知》开始执行之前。但《建设项目工程总承包合同》及《补充协议书》于2013年5月23日签订，在鄂建文[2012]85号《省调价通知》开始执行之后。鄂建文[2012]85号《省调价通知》明确规定从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行，涉案工程开工令于2013年10月5日下达，翔宇建设公司所施工涉案工程量完成于2012年12月1日之后，涉案工程量人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》的规定执行。并且，根据我国工程建设特点，投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润;应有限度承担的是市场风险，如材料风险、施工机械使用费等的价格风险;应不完全承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。如税金、规费、人工单价等，应当按当地造价管理机构发布的文件据实调整。故《补充协议书》对招投标文件中关于人工单价的适用标准按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整，变更为按鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，完全是因湖北省行业规定发生变化而进行的变更，人工单价的调整是因政策变化，该风险是投标人完全不应承担的风险。故《补充协议书》并未改变涉案工程招投标文件的实质性内容。《补充协议书》与《建设项目工程总承包合同》签订日期相同，且《补充协议书》是根据《建设项目工程总承包合同》的约定而签订，是合同签订双方经过磋商后形成的一致意见，《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，秉持诚信、恪守承诺，按照《补充协议书》的约定全面履行各自的权利和义务。涉案工程款关于的结算应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行，一审判决采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》认定涉案工程款并无不当。百利开发公司上诉称《补充协议书》对招投标文件的内容作了实质性变更，应为无效的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于2013年9月5日《会议纪要》能否作为鉴定参考依据的问题。
该《会议纪要》是涉案工程建设方、监理方、施工方代表于2013年9月4日召开现场办公会形成的，百利开发公司在《会议纪要》尾部盖章。故该《会议纪要》是百利开发公司的真实意思表示，客观真实，应作为鉴定参考的依据。百利开发公司上诉称该《会议纪要》不真实，但对该上诉主张未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。
三、关于《造价鉴定意见》中关于争议部分的计价方法是否存在错误的问题。
《造价鉴定意见》是鉴定机构依据双方当事人提交的合同、补充协议书及相关施工资料，经过现场勘验，并就双方存在异议的部分进行了核对，形成了双方当事人签字确认的工程量及价格后，依照双方当事人的约定及相关定额计算分析后作出的，也征求了双方当事人的意见。其程序合法，鉴定意见有效。百利开发公司在二审中提出的部分土石方开挖工程量不实等问题，已在一审中进行了核实，百利开发公司在二审中并没有提出新的证据，该《造价鉴定意见》应予采信。
四、关于百利开发公司是否应向翔宇建设公司支付工程款迟延利息及违约金的问题。
根据《建设项目工程总承包合同》通用条款第十四条14.9.1及《补充协议书》第五条“工程价款支付”的约定，百利开发公司应当按照工程进度分期支付工程款，翔宇建设公司一审时提交的工程进度确认预付工程款明细表、付款申请书及关于要求尽快支付工程进度款的函等证据能证明百利开发公司在合同履行过程中，没有按照合同约定足额按时支付工程款，百利开发公司的行为构成违约，应当依照合同约定以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向翔宇建设公司支付延期付款利息，作为延期付款的违约金额。故，一审判决百利开发公司向翔宇建设公司支付延期付款利息并无不当。同时，《补充协议书》第八条关于违约责任约定“任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金2000000元，并赔偿守约方因此造成的损失”。违约金在法律定性和功能上以赔偿或填补损失为主，同时兼具惩罚性。百利开发公司迟延向翔宇建设公司支付工程款给翔宇建设公司造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，一审判决百利开发公司向翔宇建设公司支付延期付款利息能填补翔宇建设公司的损失，并且根据合同约定，该延期付款利息亦具有违约金性质。一审判决百利开发公司向翔宇建设公司支付延期付款利息的同时支持违约金2000000元，有失公平，本院予以纠正，对翔宇建设公司主张的违约金2000000元不予支持。
五、关于涉案工伤保险费、工程招标代理费及司法鉴定费应如何负担的问题。
1.关于工伤保险费，《建设项目工程总承包合同》通用条款第13.6合同价格调整第（1）项约定合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的，合同价格可以调整。《补充协议书》第四条合同价款与调整第2款约定政策性文件引起的价款变更按文件规定执行。2014年1月17日恩施自治州人民政府颁布“恩施州政发[2014]1号”《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》，该意见规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰，造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。虽然在招投标中，翔宇建设公司在投标报价中按当时的规定计取了工伤保险费，但因政策文件的变化，工伤保险费可以进行调整。根据我国工程建设特点，法律、法规、规章和政策变化导致工程价款增减的风险应属投标人完全不承担的风险。故一审判决涉案工伤保险费466058.3元由百利开发公司承担并无不当。
2.关于工程招标代理费，《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条规定：“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费,可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费,按照财政部门规定列支。”涉案工程招标代理费应由招标委托人百利开发公司承担，因翔宇建设公司已垫付，一审判决百利开发公司将涉案工程招标代理费支付给翔宇建设公司并无不当。
3.关于司法鉴定费，因百利开发公司违约行为导致翔宇建设公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，由此给翔宇建设公司造成的司法鉴定费620000元损失，应由百利开发公司承担。
六、关于百利开发公司扣留特别约定的质保金620803.85元是否应立即退还的问题。关于质保金的退还，双方在合同中已经明确约定，余下的1%应在质量保修责任期满后，无息退还，同时双方在《工程质量保修书》中对质量保修责任期有专门约定，上述约定不违反法律的强制性规定，合法有效。因此，翔宇建设公司主张的1%的质保金还没达到退还的条件。对于翔宇建设公司的上诉请求不予支持，待达到退还条件时翔宇建设公司可另行主张。
综上所述，翔宇建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。涉案项目总造价62080385.93元，百利开发公司实际支付50217740.36元，扣除双方特别约定的质保金620803.85元，百利开发公司还应支付11241841.72元。百利开发公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初12号民事判决第三项即恩施州烟草物资供应有限责任公司在本案中不承担民事责任；
二、变更湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初12号民事判决第一项：恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付尚欠工程款11241841.72元、及利息3460791.45元（至2018年12月30日），并自2019年1月1日起以尚欠工程款11241841.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续承担利息至支付之日；
二、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初12号民事判决第二项即恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付违约金2000000元、招标代理费223500元、司法鉴定费620000元，合计2843500元；第四项即驳回恩施自治州翔宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；
三、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向恩施自治州翔宇建设工程有限公司支付招标代理费223500元、司法鉴定费620000元，合计843500元；
四、驳回恩施自治州翔宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费129800元、保全申请费5000元，共计134800元，由恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担24800元，由恩施百利房地产开发有限责任公司负担110000元；二审案件受理费139605元，由恩施自治州翔宇建设工程有限公司负担29605元，由恩施百利房地产开发有限责任公司负担110000元。
本判决为终审判决。