恩施市工商行政管理局、谢某某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：恩施市工商行政管理局，住所地恩施市施州大道204号，统一社会信用代码xxxx。法定代表人：何昌燕，系该局局长。委托诉讼代理人：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谌章余，湖北图盛律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住恩施市，委托诉讼代理人：高大伟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住恩施市，系谢某某之夫，特别授权代理。

恩施市工商行政管理局上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间属于劳务关系而非劳动关系。被上诉人在2005年8月至2016年12月31日之间虽然在上诉人所辖芭蕉工商所从事炊事员工作，但是属于临时工。上诉人对其一直按照临时工登记管理，双方就被上诉人从事的工作也不产生排他性。上诉人只要求被上诉人提供餐饮劳务。所以，上诉人与被上诉人之间没有订立劳动关系的合意，一审认定为构成事实劳动关系属于认定事实错误。二、即使上诉人与被上诉人之间在2016年12月29日之前存在劳动关系，上诉人也不应支付经济补偿金。首先，即使上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，那么，在2016年12月30日，被上诉人与恩施市国英劳务服务有限责任公司签订《劳动合同书》时，上诉人与被上诉人属于自愿解除劳动关系，依据中华人民共和国劳动合同法第36条、46条的规定，本案中上诉人并未向被上诉人提出解除劳动关系，而是被上诉人与恩施市国英劳务服务有限责任公司自愿签订了劳动合同，属于劳动者自愿与用人单位解除劳动关系，所以本案不属于上诉人应当支付经济补偿金的情形。第二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条的规定是“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿……劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”依据《中华人民共和国劳动合同法》第62至65条的规定，本案中，被上诉人属于劳动者，恩施市国英服务有限责任公司属于劳务派遣单位即用人单位，上诉人只是用工单位。由于上诉人用工单位的身份，上诉人的管理制度必然要求被上诉人遵守，这也是被上诉人被派遣到上诉人处应该履行的义务。一审判决认定被上诉人属于因非本人原因被安排到其他单位，忽视了被上诉人自愿与恩施市国英劳务服务有限责任公司签订劳动合同的事实，也与我国劳动合同法关于劳务派遣的规定相冲突。一审判决适用上述劳动法司法解释（四）第5条的规定判令上诉人承担被上诉人诉请的2005年至2016年底的经济补偿金属于适用法律错误。该条司法解释的规定，原用人单位未支付补偿，在计算经济补偿金时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上诉人不是所谓新的用人单位，本案中被上诉人诉请支付相关经济补偿金显然不是这一条法律规定可以支撑的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判。被上诉人谢某某二审未提交书面答辩意见。恩施市工商行政管理局向一审法院起诉请求：1、判决恩施市工商行政管理局、谢某某之间不存在劳动关系；2、判决恩施市工商行政管理局不向谢某某支付基本养老保险损失36244.20元；3、判决恩施市工商行政管理局不向谢某某支付解除劳动合同经济补偿金25000元；4、判决恩施市工商行政管理局不向谢某某支付额外一个月工资2000元；5、判决恩施市工商行政管理局不向谢某某支付2017年12月的工资2000元；6、本案诉讼费由谢某某承担。一审法院查明：谢某某于2005年8月入职恩施市工商行政管理局下设机构芭蕉工商所从事炊事员工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工资从芭蕉工商所财务人员手中领取。2016年12月30日，谢某某与恩施市国英劳务服务有限责任公司签订了《劳动合同》，约定：“甲方：恩施市国英劳务服务有限责任公司，乙方：谢某某，一、合同期限，本合同期限类型为固定期限劳动合同。2017年1月1日起至2017年12月31日止。其中，试用期1个月，自2017年1月1日至2017年1月31日止。二、工作内容和工作地点，甲方根据工作需要聘用乙方从事芭蕉工商所食堂工作。三、工作时间和休息放假。四、劳动报酬及支付。根据乙方的岗位和承担任务，甲乙双方协商试用期一个月，工资定为2000元，试用期合格后，工资（含保险费）定为每月2000元。五、甲方发放的工资中包含保险费含五险一金，乙方自行交纳保险”。2017年12月，谢某某接到解除劳动合同的通知，后向恩施市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：工作期间的社会保险损失，2017年12月工资2000元，请求恩施市工商行政管理局支付违法解除劳动合同的经济补偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。该仲裁委于2018年3月13日作出了恩市劳人仲案字[2018]第84号《裁决书》，裁决：“1、限令被申请人恩施市工商行政管理局自收到本裁决书之日起十日内支付申请人谢某某基本养老保险损失共计36244.20元；2、限令被申请人恩施市工商行政管理局自收到本裁决书之日起十日内支付申请人谢某某解除劳动合同经济补偿金25000元；3、限令被申请人恩施市工商行政管理局自收到本裁决书之日起十日内额外支付申请人一个月工资2000元；4、限令被申请人恩施市工商行政管理局自收到本裁决书之日起十日内支付申请人谢某某2017年12月工资2000元；5、驳回申请人谢某某其他仲裁请求”。恩施市工商行政管理局不服该裁决，遂诉至法院，请求判准前述诉讼请求。另查明：谢某某2016年1月至2016年12月的工资为每月1500元。谢某某自行缴纳了其2006年1月至2017年12月的社会养老保险费共计38892元（4800+2544+9912+3072+3216+3216+2208+2208+2472+2472+2772），其单位应缴部分无法补缴。2005年8月至2016年6月恩施市工商行政管理局应为谢某某申报缴纳基本养老保险费的比例为20%，2016年7月至2017年12月恩施市工商行政管理局应为谢某某申报缴纳基本养老保险费的比例为19%。2005年1月至2009年6月基本养老保险月缴费基数以当年社会平均工资60%计算分别为：570元、660元、720元、800元、800元；2009年7月至2017年6月基本养老保险月缴费基数以当年社会平均工资60%计算分别为：870元、1000元、1180元、1280元、1450元、1610元、1840元、2060元。一审法院认为，根据双方当事人的陈述和辩论意见，本案的争议焦点：劳动者的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位劳动，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。谢某某自2005年8月至2016年12月30日期间在恩施市工商行政管理局下设的芭蕉工商所食堂从事炊事员工作，期间谢某某的工资由恩施市工商行政管理局发放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、谢某某之间形成了事实劳动关系。2016年12月30日，谢某某与恩施市国英劳务服务有限责任公司签订了《劳动合同书》，用人单位变更为恩施市国英劳务服务有限责任公司，但谢某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂从事炊事员工作，其情形属劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。谢某某请求恩施市工商行政管理局支付经济补偿，法院予以支持。谢某某在恩施市工商行政管理局处工作11年零4个月，离职前一年的月平均工资为1500元，经济补偿为1500×11+1500÷2=17250元。恩施市工商行政管理局、谢某某劳动关系存续期间，恩施市工商行政管理局未依法为谢某某申报缴纳社会保险费，现不能补缴，谢某某请求恩施市工商行政管理局支付未申报缴纳养老保险的损失，法院予以支持。根据每年企业缴纳基本养老保险费的基数及缴费比例，恩施市工商行政管理局在2005年8月至2016年12月期间应承担谢某某养老保险损失为：2005年8月至2005年12月的费用为570元/月×20%×5月=570元，2006年的费用为660元/月×20%×12月=1584元，2007年的费用为720元/月×20%×12月=1728元，2008年的费用为800元/月×20%×12月=1920元，2009年1月至6月的费用为800元/月×20%×6月=960元，2009年7月至2010年6月的费用为870×20%×12月=2088元，2010年7月至2011年6月的费用为1000×20%×12月=2400元，2011年7月至2012年6月的费用为1180×20%×12月=2832元，2012年7月至2013年6月的费用为1280×20%×12月=3072元，2013年7月至2014年6月的费用为1450×20%×12月=3480元，2014年7月至2015年6月的费用为1610×20%×12月=3864元，2015年7月至2016年6月的费用为1840×20%×12月=4416元，2016年7月至2016年12月的费用为2060×19%×6月=2348.4元，以上合计31262.4元。谢某某请求恩施市工商行政管理局支付解除劳动合同2017年的经济补偿、2017年12月的工资及额外支付一个月的工资，因恩施市工商行政管理局不是其解除劳动合同时的用人单位，法院不予支持，谢某某可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恩施市工商行政管理局恩施市工商行政管理局于本判决生效后十日内一次性支付谢某某经济补偿金17250元。二、恩施市工商行政管理局于本判决生效后十日内一次性支付谢某某未缴纳基本养老保险的损失31262.4元。三、驳回谢某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由恩施市工商行政管理局负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
上诉人恩施市工商行政管理局因与被上诉人谢某某劳动争议纠纷一案，不服恩施市人民法院（2018）鄂2801民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，关于第一个上诉理由即上诉人与被上诉人之间属于劳务关系而非劳动关系。劳动关系和劳务关系的认定从来都是劳动争议处理中的一个争点，区分的观点也很多，劳务关系中劳务提供总是具有临时性，阶段性和非人身依附性。用人单位往往把劳动关系要认定为劳务关系，以规避承担相关义务。本案中，谢某某于2005年8月入职恩施市工商行政管理局下设机构芭蕉工商所从事炊事员工作，上下班考勤由芭蕉工商所管理，工资从芭蕉工商所财务人员手中领取。显然不符合劳务关系的特点。关于第二个上诉理由即使上诉人与被上诉人之间在2016年12月29日之前存在劳动关系，上诉人也不应支付经济补偿金，一审法院对这个问题的以下论证是充分的。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位劳动，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。谢某某自2005年8月至2016年12月30日期间在恩施市工商行政管理局下设的芭蕉工商所食堂从事炊事员工作，期间谢某某的工资由恩施市工商行政管理局发放，受恩施市工商行政管理局芭蕉工商所的管理，恩施市工商行政管理局、谢某某之间形成了事实劳动关系。2016年12月30日，谢某某与恩施市国英劳务服务有限责任公司签订了《劳动合同书》，用人单位变更为恩施市国英劳务服务有限责任公司，但谢某某仍在恩施市工商行政管理局芭蕉工商所食堂从事炊事员工作，其情形属劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。谢某某请求恩施市工商行政管理局支付经济补偿，法院予以支持。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故上诉人恩施市工商行政管理局的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，恩施市工商行政管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恩施市工商行政管理局负担。本判决为终审判决。

审判长　　刘茂仕
审判员　　江开德
审判员　　张特立

书记员：黄绮煊