徐某与阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：徐某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市宝山区。
　　被上诉人(原审被告)：阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司[原名阿某某韦士曼(北京)医药咨询有限公司上海分公司]，营业场所上海市静安区。
　　负责人：徐瑛。
　　委托诉讼代理人：曹思思，北京市环球律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
　　上诉人徐某因与被上诉人阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司(以下简称“阿某某西某某医药上海分公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
　　徐某上诉请求：撤销一审判决主文第一、二项，依法改判双方自2018年9月30日起恢复劳动关系及补发徐某自2018年9月1日至恢复劳动关系期间的所有工资。事实和理由：阿某某西某某医药上海分公司称其上班时间在前台玩手机，但徐某已经提供与同事曹祥芬完整的微信聊天记录，证明其让同事帮忙购买所需临床上推广的药品才在前台等候快递，阿某某西某某医药上海分公司编造其工作被接替，但该分公司提供的接替徐某岗位的是客户经理，接替工作也只是部分市场工作，双方可以恢复劳动关系。2018年9月徐某仍在正常上班,阿某某西某某医药上海分公司也是认可的，其至今未收到阿某某西某某医药上海分公司要求其办理离职手续的通知。一审法院判决双方不恢复劳动关系有失公正。综上，请求二审法院依法改判支持其诉请。
　　阿某某西某某医药上海分公司辩称：徐某系客户专员，其工作地点应在负责的辖区医院。2018年8月27日至29日徐某在公司前台玩手机，经公司指出仍未予改正。徐某该行为属旷工行为，且其不服从公司工作安排。阿某某西某某医药上海分公司根据徐某的违纪行为与其解除劳动合同合法，不属违法解除。即使法院认定该解除行为违法，然因徐某原工作岗位公司已经另行招聘新员工替代，双方恢复劳动关系已无可能。阿某某西某某医药上海分公司解除劳动关系通知邮寄给了徐某，徐某拒绝签收，相应的责任应由徐某自己承担。综上，不同意徐某的上诉请求，要求维持一审判决。
　　徐某向一审法院起诉请求：1、自2018年9月30日起恢复徐某与阿某某西某某医药上海分公司的劳动关系；2、阿某某西某某医药上海分公司按每月人民币9,010元(以下币种均为人民币)的标准支付徐某自2018年10月1日至劳动合同恢复之日止的工资；3、阿某某西某某医药上海分公司报销2018年6月1日至2018年9月30日业务款34,137元；4、阿某某西某某医药上海分公司支付2018年9月1日至2018年9月30日工资9,010元；5、阿某某西某某医药上海分公司支付2018年4月1日至2018年8月31日的工资差额1,925元；6、阿某某西某某医药上海分公司支付2018年7月1日起至2018年9月30日的第三季度奖金11,000元；7、阿某某西某某医药上海分公司支付自2018年8月至裁决恢复劳动关系之日的每月日常补贴，按每月600元的标准发放。
　　一审法院认定事实如下：徐某、阿某某西某某医药上海分公司于2018年3月23日签订了聘书(OfferLetter)，该聘书中约定，阿某某西某某医药上海分公司聘用徐某为公司客户专员一职，月薪7,200元、交通费每月1,000元、通讯费每月225元、误餐补助每月200元，住房公积金每月385元等内容。徐某于2018年4月1日入职于阿某某西某某医药上海分公司，担任客户专员，双方签订了期限为2018年4月1日至2021年3月31日固定期限的《劳动合同》，合同约定2018年4月1日至2018年9月30日为试用期。2018年8月31日，阿某某西某某医药上海分公司以徐某无故旷工、无正当理由不服从工作分配、调动和指挥等为由，向徐某发出了《解除劳动合同通知函》。徐某入职期间的工资为：2018年4月、5月、6月实际取得工资均为7,190.60元，7月实际取得工资8,347元，8月实际取得工资11,811.68元。其中7月工资中比前3个月多出的部分是徐某7月获得奖状的奖金，8月工资中多出的部分是徐某2018年第二季度的奖金。阿某某西某某医药上海分公司同意仲裁委对徐某基本工资的计算方式。
　　2018年10月30日，徐某向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿某某西某某医药上海分公司：一、自2018年9月30日起恢复劳动关系；二、支付自2018年10月1日起至裁决恢复劳动关系之日的工资，按9,010元/月发放；三、报销2018年6月1日至2018年9月30日业务款37,401元；四、支付2018年9月1日至2018年9月30日工资9,010元；五、支付2018年4月1日至2018年8月31日的工资差额1,440元；六、支付2018年7月1日至2018年9月30日第三季度奖金15,000元；七、支付自2018年8月至裁决恢复劳动关系之日的每月日常补贴，按600元/月发放。仲裁委于2018年12月17日出具了静劳人仲(2018)办字第2197号裁决书，裁决：一、阿某某西某某医药上海分公司支付徐某违法解除劳动合同的赔偿金计8,346.10元；二、阿某某西某某医药上海分公司支付徐某2018年7月1日至2018年8月31日业务报销款29,697元；三、徐某其余请求不予支持。徐某不服仲裁委的裁决，在法定期限内向一审法院起诉。
　　一审法院审理中，徐某称：阿某某西某某医药上海分公司解除劳动合同系违法，阿某某西某某医药上海分公司的解除理由不存在，徐某在2018年8月27日至29日期间一直在履行劳动合同，没有违反阿某某西某某医药上海分公司的劳动纪律；在确认阿某某西某某医药上海分公司违法解除的基础上，根据法律规定，徐某有权要求恢复双方的劳动关系，阿某某西某某医药上海分公司称徐某岗位已经由他人代替，不符合事实，从现有证据看阿某某西某某医药上海分公司主张的接替人员的工作岗位是客户经理，徐某的岗位是客户专员，两者岗位完全不一致，客户经理的级别高于客户专员，因此徐某认为其工作岗位还是空缺的，双方具备恢复劳动关系的条件；至今徐某仍然在努力工作，徐某之前负责的华东医院等几家医院的业务并没有其他员工接手，仍由徐某在负责维护，徐某应当取得劳动报酬；徐某主张报销款并提供了相应的证据，阿某某西某某医药上海分公司应予以支付。
　　阿某某西某某医药上海分公司称：阿某某西某某医药上海分公司解除劳动合同系合法解除。徐某在工作期间怠于履行本职工作，经上级多次指出后仍未改正，该行为违反了劳动合同约定，属于严重违纪行为，阿某某西某某医药上海分公司据此作出解除决定并向徐某送达解除通知，阿某某西某某医药上海分公司系合法解除；徐某、阿某某西某某医药上海分公司不具有恢复劳动关系的基础，徐某的岗位及其负责的销售区域已被他人接替，接替人员之所以是客户经理，是因为接替人的工作年限远长于徐某，所以待遇略优于徐某，徐某的工作已经被他人接替；徐某在劳动合同解除后频繁向其他员工发送诋毁公司、动摇其他员工继续在阿某某西某某医药上海分公司工作的言论，所以徐某、阿某某西某某医药上海分公司不具备恢复劳动关系的可能性和合理性。鉴于阿某某西某某医药上海分公司是合法解除且双方不具备恢复劳动关系的可能性和合理性，阿某某西某某医药上海分公司无需支付徐某自2018年10月1日起至裁决恢复劳动关系之日的工资；关于徐某申请的报销款34,137元，针对徐某报销申请中存在的多处不合规情形，徐某经上级多次通知后均未作出解释或予以补正，阿某某西某某医药上海分公司在徐某配合解释或补正的前提下同意核销的报销款金额为29,697元，因徐某、阿某某西某某医药上海分公司的劳动关系于2018年8月31日因解除而终止，徐某报销的9月的费用包括9月5日会议报销款3,840元及9月个人日常报销款600元，阿某某西某某医药上海分公司不应予以核销；徐某未在2018年9月提供劳动，无权主张9月的工资。徐某无权主张阿某某西某某医药上海分公司支付自2018年8月至恢复劳动关系之日的每月日常补贴600元，徐某主张的每月600元的日常补贴并非是阿某某西某某医药上海分公司每月自动发放的补贴，而是每月阿某某西某某医药上海分公司员工可申请的个人日常报销额度的上限，实际采取实报实销的制度，目的是为了补贴销售人员为履行工作而产生的成本；徐某基本工资不存在每月385元的差额，385元是徐某个人缴纳的住房公积金金额，不应计入月工资内，所以阿某某西某某医药上海分公司认为徐某、阿某某西某某医药上海分公司不存在未支付的工资差额；徐某第三季度销售业绩未达标，且未提供证据证明其有权享有奖金及奖金的数额，所以无权主张第三季度奖金。
　　一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议焦点：阿某某西某某医药上海分公司解除与徐某的劳动合同关系是否合法？徐某、阿某某西某某医药上海分公司的劳动关系是否可以恢复？徐某的基本工资核算标准？报销款的结算期限？徐某主张的工资差额、劳动合同解除后的工资、第三季度奖金及补贴是否有合同依据？对于争议焦点，一审法院认为，阿某某西某某医药上海分公司以徐某在2018年8月27日至8月29日上午工作期间一直在前台处玩手机，怠于履行本职工作，经上级多次指出后。未改正，该行为属于严重违纪行为为由，解除了与徐某的劳动合同关系。因徐某否认阿某某西某某医药上海分公司上述认定的事实，阿某某西某某医药上海分公司亦未能向法院提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于阿某某西某某医药上海分公司解除与徐某劳动合同关系的行为，认定系违法解除；鉴于徐某在阿某某西某某医药上海分公司的岗位和工作已经由他人所接替，徐某、阿某某西某某医药上海分公司的劳动关系在客观上已经无法恢复，同时综合考虑徐某入职阿某某西某某医药上海分公司的工作时间及双方之间关系，一审法院认为，双方已无恢复劳动关系之必要，阿某某西某某医药上海分公司应当支付徐某违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的给付标准应当根据徐某入职期间的基本工资核算；根据徐某、阿某某西某某医药上海分公司签订的OfferLetter约定，徐某月工资为7,200元，徐某主张其离职前的月平均工资包含银行交易摘要中的“款项网上代发代扣”部分，但该部分金额与徐某、阿某某西某某医药上海分公司之间约定的月薪不符，徐某亦未提供其他证据证明该部分金额属于其工资构成，难以采信徐某对于基本工资的主张。阿某某西某某医药上海分公司同意按仲裁委的计算标准支付徐某违法解除劳动合同的赔偿金8,346.10元，因仲裁委计算的赔偿金标准未低于双方约定的月基本工资，阿某某西某某医药上海分公司亦同意按此标准计算，并无不妥之处，可以采信，因此，阿某某西某某医药上海分公司应当支付徐某违法解除劳动合同的赔偿金8,346.10元；阿某某西某某医药上海分公司确认徐某提供的2018年7月至9月的发票共计金额为34,137元，因徐某、阿某某西某某医药上海分公司的劳动关系已经在2018年8月31日结束，因此，对于阿某某西某某医药上海分公司主张不同意支付徐某在2018年9月发生的三笔报销款，于法有据，予以支持。徐某主张阿某某西某某医药上海分公司方负责人已经同意为其报销2018年6月的业务报销款10,400元，但其提交的电子邮件截图中并不存在阿某某西某某医药上海分公司负责人对徐某申请报销款金额予以承诺的证据，徐某也未能提交《销售活动申请表》截图的原件证明其2018年7月至9月的业务报销款的主张，因此，对于徐某要求阿某某西某某医药上海分公司报销该部分业务款的请求，难以采信。阿某某西某某医药上海分公司应支付徐某2018年7月1日至2018年8月31日业务报销款29,697元；因双方劳动关系已经于2018年8月31日结束，徐某要求被阿某某西某某医药上海分公司支付2018年9月1日至2018年9月30日工资的请求，不予支持。根据双方对薪资及福利的约定，并不存在阿某某西某某医药上海分公司拖欠徐某在职期间工资的情况，徐某要求阿某某西某某医药上海分公司支付2018年4月1日至2018年8月31日的工资差额的请求，不予支持。本案审理中，因徐某未能提供合法有效的证据予以佐证，徐某在试用期期间符合奖金发放的条件，故对于徐某要求阿某某西某某医药上海分公司支付2018年7月1日至2018年9月30日第三季度奖金的请求，不予支持。对于徐某要求阿某某西某某医药上海分公司支付自2018年8月起至裁决恢复劳动关系之日的每月日常补贴600元的请求，因徐某、阿某某西某某医药上海分公司在仲裁委审理中均已经确认徐某提交的2018年8月600元报销凭证已经交给了阿某某西某某医药上海分公司，徐某并未提供其他证据证明其主张的补贴款并非属于阿某某西某某医药上海分公司确认收到的2018年7月至8月发票的组成部分，鉴于双方劳动关系已经于2018年8月31日结束，徐某要求阿某某西某某医药上海分公司支付该补贴款的请求，于法无据，难以采信。
　　综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国劳动法》七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、徐某与阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司的劳动合同关系于2018年8月31日解除；二、阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司应自判决生效之日起七日内支付徐某违法解除劳动合同赔偿金8,346.10元；三、阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司应自判决生效之日起七日内支付徐某2018年7月1日至2018年8月31日业务报销款29,697元；四、驳回徐某其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司负担。
　　本院二审期间，阿某某西某某医药上海分公司提供2019年3月25日EMS全球邮政特快专递件及查询回执各一份，证明阿某某西某某医药上海分公司向徐某寄送离职证明，徐某拒绝签收。徐某表示其确实拒绝签收该证明，因其仍要求回公司上班。本院认为，双方对该证据真实性无异议，本院予以确认。
　　本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明，阿某某韦士曼(北京)医药咨询有限公司上海分公司于2019年6月11日更名为阿某某西某某(北京)医药咨询有限公司上海分公司，法定代表人变更为徐瑛。
　　本院认为，徐某与阿某某西某某医药上海分公司签订的劳动合同中虽约定徐某无正当理由不服从工作分配、调动及旷工3天及以上，阿某某西某某医药上海分公司可以解除劳动合同，但阿某某西某某医药上海分公司对徐某存在上述行为应提供相应证据予以证实。阿某某西某某医药上海分公司称徐某2018年8月27日至29日在公司前台玩手机，而未至工作区域工作，徐某该行为系旷工行为，另徐某还存在不服从公司工作安排的违纪行为。徐某对此予以否认，阿某某西某某医药上海分公司提供的证据不足以证明徐某上班时间玩手机，且该行为构成旷工行为，故一审法院认定阿某某西某某医药上海分公司系违法解除劳动合同，并无不妥。且公司方亦未提起上诉。虽相关法律规定用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求恢复劳动关系，但恢复劳动关系的前提是劳动者的原岗位仍存在，且双方有恢复履行的可能。阿某某西某某医药上海分公司主张因业务经营需要，在与徐某解除劳动合同后，另行聘用他人从事徐某原岗位工作，并提供了其与该员工签订的劳动合同予以佐证。徐某称该合同是虚假的，对此并无相关证据证实。基于双方已丧失信任基础，劳动关系恢复的条件已不存在，一审法院据此判决阿某某西某某医药上海分公司支付徐某违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。徐某要求恢复劳动关系的请求，本院亦难予支持。阿某某西某某医药上海分公司通过邮寄方式向徐某发出解除劳动合同通知，虽徐某拒绝签收，但徐某原直属领导通过发送邮件已向徐某明确表示双方的劳动合同已解除，该解除意思表示已到达徐某。徐某认为双方劳动合同于2018年8月31日未解除的意见，本院不予采纳。因双方的劳动合同已于2018年8月31日解除，此后双方不存在劳动关系，故徐某要求阿某某西某某医药上海分公司支付之后工资，本院亦难予支持。双方对报销款数额未持异议，本院予以维持。综上所述，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐某负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　莫敏磊

审判员：陈  樱

书记员：乔蓓华