徐某某诉徐某某返还原物纠纷一案民事判决书

徐某某
潘荣福（黑龙江鹤岗法律援助中心）
徐某某
李玉霞
张延昭（黑龙江畅心律师事务所）

原告徐某某，男，汉族。
委托代理人潘荣福，鹤岗市法律援助中心律师。
被告徐某某，女，汉族。
委托代理人李玉霞（被告之女），女，汉族。
委托代理人张延昭，黑龙江畅心律师事务所律师。
原告徐某某诉被告徐某某返还原物纠纷一案，本院于2014年5月31日受理后，依法由代理审判员刘亚莹适用简易程序分别于2014年6月10日、8月4日两次公开开庭进行了审理，后因案情较为复杂，依法组成合议庭，由代理审判员刘亚莹担任审判长、代理审判员韩强、人民陪审员孙丽娟参加评议，于2014年8月28日公开开庭进行了审理。
原告徐某某、委托代理人潘荣福、被告徐某某及委托代理人李玉霞、张延昭到庭参加诉讼。
本案现已审理完毕。
原告徐某某诉称:原、被告系父女关系，原告在塌陷区有一房砖瓦房被动迁，2010年11月给一户住宅楼，房权是原告的，并办理了房产证。
该住宅楼坐落在南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室。
当时被告要求同原告一块住，共同居住两年多。
2013年8月，被告到外地儿子家看孩子，将原告送进老年公寓，共住157天，因身患结核胸膜炎，住进医院。
原告多次给被告打电话，要自己的医保卡、工资卡，给汇钱交医药费，而被告置若罔闻，后来打电话都不接了。
原告没有办法，找另一女儿给办的住院手续，交的医药费。
原告出院后要回家，住宅楼被被告占着不给门钥匙。
为此，诉至法院
，请求法院
依法保护老年人的合法权益，判令
被告将原告的住宅楼交还给原告，并承担本案的诉讼费用。
被告徐某某辩称:1、原告在东山区的平房在2009年4月8日以协议书
的方式赠与被告及原告的另一个女儿，该房子作价二万元，每个女儿一万元，被告又从另一个女儿徐亚珍手中以一万元的价格买回另一半的产权。
后来经过被告维修、置换、装修，现在该房屋价值十几万元。
现在原告以该房屋的房本上的名字是原告为由要此房，被告认为不合法。
该房本上的名字未改是因为置换的房屋政府规定要改房本要经过一段时间，是因为行政的规定未改。
被告用一万元赠与要回价值十万多元的楼房明确不公平、不合理。
2、赠与合同是诺成合同，当事人的意思表示一致就成立。
原告把平房赠与被告，被告经过维修、置换、装修，已经变成了价值十多万元的楼房，原告赠与的房子已经不存在了，原告的撤销权不能及于该楼房。
3、赠与合同撤销权的行使期限是一年，这一年是除斥期间，没有中断、中止。
4、该楼房被告同意原告有永久居住权，被告愿意承担赡养义务，不存在老人无家可归的问题。
以前是因为被告的丈夫得了癌症在北京化疗，才让被告女儿照顾。
5、被告一家也只有此一户住宅。
如果给原告，被告一家也无家可归。
鉴于此，被告同意让原告永久居住，不同意把房子给原告。
为此，请求法院
依法、依实际情况判决。
原告徐某某为证明其诉讼主张向本院提供了如下证据:证据一、房权证一份，证明鹤岗市南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室系原告所有。
证据二、2009年12月19日在建设银行和工商银行支取的本金和利息共计14，500.00元，原告用于心脏支架手术的费用，不存在被告及另一个女儿支付医疗费的问题。
证据三、鹤岗市邮政储蓄银行账户交易明细9张，证明原告与被告共同生活，被告保管原告工资卡期间（2009年10月至2014年2月），被告共从原告工资卡中支出91，370.00元，用于支付原告的生活费、购房款及房屋装修。
被告徐某某对原告提供的证据质证认为:对证据一的真实性没有异议，对证明的内容有异议，认为1、房本的原始件是2011年6月24日，这个房本是2014年3月28日，说明是补办的；2、这个房子的前身是用平房置换的，而置换的房屋是被告的，所以这个房本不能证明这个房子的所有权是原告的。
对证据二有异议，认为原告在做支架手术时一直与其居住，不知道存款单据从哪里来，而且这些单据无法认定是用于做心脏支架的费用。
对证据三的真实性及关联性无异议，但认为无法认定钱是被告支取、这钱是用于购房和装修。
原告工资自2013年11月起就由原告自己领取，被告实际领取了84，250.00元。
被告徐某某为反驳原告的诉讼主张向本院提供了如下证据:证据一、2009年4月8日原、被告签订的协议书
一份，证明争议的楼房是用平房置换的，被告给其妹妹徐亚珍10，000.00元，说明该房的所有权归被告所有。
证据二、收条一份，证明徐某某给付徐亚珍房钱10，000.00元。
证据三、遗嘱一份，证明房屋由被告买回，且置换楼房的差价款由被告交付。
证据四、证人邬自华，证明遗嘱的签名和手印是原告本人的。
证据五、原告在黑龙江人和律师事务所立的遗嘱及吴淑华律师对原告所作的询问笔录，证明房子的差价款是被告给付的3万元。
证据六、沉陷区治理工程搬迁安置入户通知书
一份、各种票据十一张，证明办房照前被告交的42，000.00元。
证据七、票据十四张，证明原告吃波利维的时间是一年半，都是在家买的。
证据八、票据四张，证明原告术后的用药情况。
证据九、证人朱秀萍，证明维修平房花8，600.00元。
证据十、证人周立荣，证明装修材料花30，000.00余元。
证据十一、住院通知单、打针票据，证明原告身体不好，经常看病检查。
证据十二、黑龙江省医疗费住院结算收据两张，证明原告住院两次及医疗费的金额。
证据十三、广生堂大药房、新建大药房的积分及证明，证明原告与被告共同居住期间经常吃药。
证据十四、黑龙江省医疗门诊费票据八张，证明原告与被告共同生活期间看病8次，花费356.10元。
证据十五、鹤矿集团总医院门诊票据十张，共计672.40元，证明原告经常住院、吃药及医疗费的金额。
证据十六、鹤矿集团总医院门诊票据三张，证明原告医保卡内没有钱。
原告徐某某对被告提供的证据质证认为:对证据一的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为该协议是无效的，可以撤销的。
该协议书
有遗嘱的内容和成份，对个人财产的一种处分，由其中一个子女继承房屋，而另一女儿得到补偿；一旦原告出现疾病，除本人自有的医疗费用，其他费用由两名子女承担。
因遗嘱是在遗嘱人去世后才产生效力，而且该遗嘱内容应交付或更名才能生效，不论楼房还是平房都没有赠予的必要手续，现遗嘱人健在，应撤销该协议。
对证据二有异议，认为与本案无关联性。
对证据三的真实性有异议，认为这份遗嘱上的签名和手印都不是其本人的，且该份遗嘱是与协议书
一起形成的，现在对这份遗嘱内容不认可。
如果是遗嘱，原告可以撤销。
对证据四有异议，认为证人已经陈述不是亲眼看到原告签名和摁手印的，是根据自己的意思揣测的，因此不能采信。
对证据五中遗嘱的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，认为既然是遗嘱，可以随时撤销，现原告要求撤销；对询问笔录有异议，原告认为不存在被告交纳房屋差价款的事，是房屋折价款12，000.00元及原告的工资合计交的差价款，是被告代交的，不是被告交的。
对证据六的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为被告交房款时，原告与被告共同生活，原告的工资卡由被告保管，原告否认这笔钱是由被告交纳的。
对证据七的真实性无异议，但对证明吃波利维的时间有异议，认为其在哈尔滨出院时带回来半年的药，其余一年是在药店买的。
对证据八有异议，认为氟桂利芹和凝血酶都是临时用药，不是长期用的，该药是第一次胃出血遵医嘱买的。
对证据九有异议，认为被告没有向法院
提出证人出庭作证申请，不符合出庭作证的条件，故不发表质证意见。
对证据十、十一未发表质证意见。
对证据十二的真实性无异议，但认为费用医保内报销80%。
对证据十三有异议，认为与本案无关联性，不进行质证。
对证据十四没有异议。
对证据十五的真实性无异议，但证明的内容有异议，认为该份证据不能证明钱是原告花的，也可以是被告花的。
对证据十五的真实性无异议，对证明的问题有异议。
分析双方以上证据及质证情况，本院认为，原告徐某某提供的证据真实合法，与本案具有关联性，本院依法采信。
被告徐某某提供的证据一、二、三真实合法，与本案具有关联性，本院依法采信。
证据四证人邬自华陈述其并没有看到原告本人签名和摁印，故其证言本院不予采信。
证据十证人周立荣证言，因没有其它证据予以佐证，故对该证据本院不予采信。
证据十三不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。
其它证据虽真实合法，但缺乏关联性，本院不予采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见并结合双方当事人庭审陈述，本院查明本案事实如下:原告徐某某系被告徐某某之父，2009年4月8日，徐某某立遗嘱一份，内容为“我的房子坐落在黑龙江省鹤岗市东山区31委9组服务街18栋2户平房，砖木面40.5平方米，我的平房作价2万元整。
经二个女儿协商同意，由大女儿（徐某某）给二女儿（徐亚珍）壹万元整，房产权归大女儿所有，和二女儿没有任何关系（另附协议书
）。
我沉陷区平房拆迁后给的楼房拆迁后被交差价钱一切费用大女儿所交，楼房产权归大女儿所有。
”徐某某、徐某某和证明人邬自华、孙安庆签字、摁印。
另附协议书
的内容为“徐某某给自己房屋作价两万元整。
此房位于鹤岗市东山区服务街31委18栋2户，面积40.5平方米，砖木结构。
徐某某与其女儿徐某某、徐亚珍协商同意，徐某某给徐亚珍房钱壹万元，房屋产权归徐某某所有”。
“徐某某今后如有病治疗一切费用由徐某某、徐亚珍各负一半责任。
”徐某某、徐某某和徐亚珍签字并摁手印。
同日，徐某某给付徐亚珍房钱10，000.00元整。
2009年，上述平房被拆迁，2010年徐某某被安置在鹤岗市南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室，2011年6月取得房权证，房屋所有权人为徐某某。
房权证由徐某某保管。
2011年6月30日，徐某某在律师的见证下，又立遗嘱一份，内容为“徐某某原有一户砖木结构平房，坐落在东山区31委9组服务街18栋2户，面积为40.5平方米，立遗嘱人老伴于2003年因病去逝，该平房于2009年动迁，动迁后于2010年安置在南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室，建筑面积为62.70平方米……立遗嘱人趁自己清醒时特立此遗嘱，将新安置的南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室楼房属于自己名下的那部分房产待去世后由其大女儿徐某某来继承。
”该遗嘱由律师代书
，见证人邬自华、朱秀萍签字、摁印。
徐某某、律师亦签字、摁印。
书
写第一份遗嘱后，徐某某就与徐某某共同生活，共同生活期间，徐某某的工资卡、医保卡等相关证件均由徐某某保管。
2013年8月，徐某某将徐某某安置在老年公寓生活，后徐某某要求回家居住，徐某某不给其房屋钥匙。
2014年，徐某某向相关部门挂失房权证，同年3月28日取得新的房权证。
原告与被告协商未果，故诉至法院
。
本院认为，原告徐某某与被告徐某某于2009年4月8日签订的遗嘱、协议书
各一份，在徐某某妻子去世后，其于2011年6月30日又与徐某某对原遗嘱进行了补充，徐某某的真实意思表示是遗嘱，而非赠与，且本案的情形不符合赠与的要件，故徐某某认为徐某某系赠与的抗辩意见本院不予采纳。
《中华人民共和国继承法》第二十条  规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
作为完全民事行为能力人的徐某某可以变更其于2009年4月8日所立遗嘱。
变更后，该份遗嘱无效。
因继承条件尚未成就，故案涉房屋的所有权人仍为徐某某。
徐某某要求徐某某返还房屋维修、装修、置换的费用，因未向本院提出反诉，本院不予审理。
徐某某如欲主张上述权利，可另行起诉。
为了保护老年人的合法权益，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国继承法》第二十条  第一款  、第二款  、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十六条  第一、二款之规定，判决如下:被告徐某某自本判决生效之日起十五日内将坐落在鹤岗市南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室房屋返还原告徐某某。
案件受理费100.00元、财产保全费1，000.00元由被告徐某某承担。
如不服本判决，可在判决书
送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院
。

本院认为，原告徐某某与被告徐某某于2009年4月8日签订的遗嘱、协议书
各一份，在徐某某妻子去世后，其于2011年6月30日又与徐某某对原遗嘱进行了补充，徐某某的真实意思表示是遗嘱，而非赠与，且本案的情形不符合赠与的要件，故徐某某认为徐某某系赠与的抗辩意见本院不予采纳。
《中华人民共和国继承法》第二十条  规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
作为完全民事行为能力人的徐某某可以变更其于2009年4月8日所立遗嘱。
变更后，该份遗嘱无效。
因继承条件尚未成就，故案涉房屋的所有权人仍为徐某某。
徐某某要求徐某某返还房屋维修、装修、置换的费用，因未向本院提出反诉，本院不予审理。
徐某某如欲主张上述权利，可另行起诉。

为了保护老年人的合法权益，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国继承法》第二十条  第一款  、第二款  、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十六条  第一、二款之规定，判决如下:被告徐某某自本判决生效之日起十五日内将坐落在鹤岗市南山区新40委兴建小区1－08号
楼020103室房屋返还原告徐某某。
案件受理费100.00元、财产保全费1，000.00元由被告徐某某承担。

审判长：刘亚莹