徐秀娟与天安保险股份有限公司黄某中心支公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司黄某中心支公司，住所地黄某市颐阳路699号。
代表人贺卫。
委托代理人顾海明。
委托代理人肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐秀娟，原系天安保险股份有限公司黄某中心支公司职员。
委托代理人何橹。

上诉人天安保险股份有限公司黄某中心支公司（下称天安保险黄某公司）因与被上诉人徐秀娟劳动争议一案，不服黄某市下陆区人民法院（2013）鄂下陆民初字第00363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭审理了本案，天安保险黄某公司的委托代理人顾海明、肖湘涛，徐秀娟及其委托代理人柯橹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年11月，徐秀娟经招聘进入天安保险黄某公司工作。2010年1月28日，双方签订了一份《劳动合同》，合同对各自的权利义务进行了约定，期限至2012年12月31日。2012年10月5日至11月27日间，徐秀娟因病在黄某市中医院住院治疗。出院时，医生建议休息两个月。2013年3月12日，天安保险黄某公司以“徐秀娟自2013年元月1日起未到公司上班，违反《员工考勤管理办法》的相关规定”为由，在《东楚晚报》上刊登了《除名声明》，对徐秀娟予以除名。2013年4月10日，徐秀娟向黄某市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年5月28日，黄某市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人裁字（2013）第165号《仲裁裁决书》。徐秀娟不服该裁决，依法向原审法院提起诉讼，请求判令：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金及经济补偿金58955元；2、双倍支付加班工资、年休假工资及2013年1-3月份工资79753元；3、速即办理档案及社会保险关系转移手续。
另认定，天安保险黄某公司并无《除名声明》中所称的《员工考勤管理办法》的规章制度。庭审中，双方各执己见，达不成调解。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。徐秀娟与天安保险黄某公司之间的劳动合同期满后，徐秀娟继续在天安保险黄某公司工作，应视为双方同意以原条件继续履行合同。但天安保险黄某公司在《东楚晚报》上刊登《除名声明》解除徐秀娟的劳动合同，不符合劳动部办公厅（劳办发（1995）179号）《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的相关规定；天安保险黄某公司认为尚在医疗期内（2012年11月27日至2013年1月27日）的徐秀娟自2013年元月1日起未到公司上班，援引并不存在的所谓《员工考勤管理办法》解除徐秀娟的劳动合同，且未提交证据证实徐秀娟存在符合《劳动考勤管理规定》中“（旷工）经批评教育不改者，解除其劳动合同”的情形，属违法解除劳动合同，依法应承担相应的民事责任。徐秀娟自2006年11月起在天安保险黄某公司工作，故天安保险黄某公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。徐秀娟在医疗期内，天安保险黄某公司应当按照不低于最低工资标准的80%支付徐秀娟病假工资。天安保险黄某公司在休息日安排徐秀娟加班，依法应当支付加班费用。徐秀娟从2012年10月5日起开始休病假已超2个月以上，根据《职工带薪休假条例》第四条第（三）项规定不能享受2012年度带薪休假权利。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故依法不支持徐秀娟要求天安保险黄某公司支付2012年前未享受带薪年休假工资的诉讼请求。因要求加付赔偿金应符合就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位支付后仍未支付的条件，由于徐秀娟并未举出劳动行政部门责令天安保险黄某公司支付拖欠劳动报酬的证据，故依法不支持徐秀娟要求加付赔偿金的诉讼请求。故此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条、第九十七条之规定，判决：一、天安保险黄某公司支付徐秀娟赔偿金52213.2元（4016.4元／月×6.5月×2）、2013年1至2月工资1440元（900元／月×2月×80%）、加班费4801元（4016.4元／月÷21.75天×13天×200%），合计58454.2元；二、天安保险黄某公司为徐秀娟办理档案及社会保险关系转移手续；三、驳回徐秀娟的其他诉讼请求。上述义务应于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费10元，由天安保险黄某公司负担。

本院认为：用人单位对劳动者作出除名等处理决定应符合法律规定及用人单位的相关规定。从天安保险黄某公司在《东楚晚报》上刊登《除名声明》的内容看，天安保险黄某公司是主张解除双方之间的劳动合同，即天安保险黄某公司亦是认可双方在劳动合同期满后的2013年1月1日至2013年3月12日期间仍存在劳动关系。但是，徐秀娟在2012年11月27日因病治疗出院后，向天安保险黄某公司提交了病休2个月的证明，故徐秀娟在2012年11月28日至2013年1月28日期间属医疗期间，此期间内天安保险黄某公司不得解除双方劳动关系。故天安保险黄某公司认为徐秀娟自2013年1月1日起即旷工，明显与事实不符。此期间后，若天安保险黄某公司认为徐秀娟病休假已满，不来上班属旷工，根据天安保险黄某公司提供的《劳动考勤管理规定》第十一条第（四）项“员工旷工……经批评教育不改正者，解除其劳动合同”的规定，天安保险黄某公司应举出其要求徐秀娟上班的证据，但天安保险黄某公司并无此证据，故天安保险黄某公司直接将徐秀娟予以除名处理不符合其规定。虽然双方本次劳动合同履行期间已届满，但双方此前已订立过固定期限的劳动合同，属已连续订立二次固定期限劳动合同的情形，且徐秀娟也愿意续订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。而天安保险黄某公司为规避与徐秀娟签订无固定期限劳动合同的义务，不仅不发放徐秀娟病休期间的工资，还以在《东楚晚报》上刊登《除名声明》的方式对徐秀娟予以除名，实为违法解除双方之间的劳动关系，故原审法院据此判决天安保险黄某公司支付经济赔偿金52213.20元及2个月工资1440元正确。从徐秀娟提交公司安排的节假日值班表看，公司领导查岗的电话号码即为公司固定电话号码，则值班位置应为公司之内，并非如天安保险黄某公司上诉所称的系以个人移动电话值班。虽然徐秀娟是与天安保险湖北省公司签订的劳动合同，但其从未在省公司上班，而是一直在黄某公司上班，接受黄某公司的管理和发放的工资报酬，故天安保险黄某公司亦应对其承担责任。综上，天安保险黄某公司提出的上诉理由皆不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天安保险黄某公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　尹　策 审　判　员　　胡志刚 代理审判员　　周　希

书记员：谭青芳