徐某某与陈升高、陈某生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

原告：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县。
委托诉讼代理人：周光华，湖北乾兴律师事务所律师。
被告：陈升高，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县。
被告：陈某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县。
上列二被告委托诉讼代理人：黄美爱，湖北顺风律师事务所律师。
被告：徐正德，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住赤壁市，
被告：崇阳县天城镇松柏村五组。

原告徐某某与被告陈升高、陈某、徐正德、崇阳县天城镇松柏村五组健康权纠纷一案，本院曾于2015年8月11日作出（2014）鄂崇阳民初字第774号民事判决，原告徐某某不服提出上诉，咸宁市中级人民法院2016年5月9日作出（2015）鄂咸宁中民终字961号民事裁定，发回重审。我院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托诉讼代理人周光华，被告陈升高、陈某的委托诉讼代理人黄美爱到庭参加了诉讼，被告徐正德、崇阳县天城镇松柏村五组经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等93034元；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年11月23日上午9时许，原告与朋友一行5人进山运竹子，途中遇被告陈某正在开挖掘机修路，堵住原告上山通道。原告与朋友让被告陈某停止施工，以便从道路侧边先行通行。挖掘机停止后，原告朋友先行通过，正当原告欲通过时，被告陈某突然操作挖掘机挖倒一棵大树，砸伤原告的右腿和右足。原告受伤后在崇阳中医院住院治疗，花费医疗费18000多元，伤情经崇阳剑风法医司法鉴定所鉴定，主要损伤为右跟骨粉碎性骨折、右大腿软组织损伤，伤残程度为九级残，建议后续治疗费3000元，伤后误工时间210天。原告受伤后，被告陈升高共支付原告24000元。原告出院后多次找被告协商赔偿事宜未果。

本院认为，原告徐某某提交的证据1、2、3、4，被告方无异议，予以采信；证据5，即崇阳剑风法医司法鉴定所的鉴定意见，被告陈升高提出异议，在本案原审中申请重新鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所对原告徐某某伤残程度的重新鉴定意见与初次鉴定意见一致，重审中，被告陈升高、陈某再次申请重新鉴定，但未在指定期间预交鉴定费，视为放弃权利，对该鉴定意见予以采信；证据6，两份证人证言的主要内容基本一致，均证明原告徐某某因挖掘机挖倒树木致伤，与被告方的陈述不矛盾，予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年11月23日上午，原告徐某某与同村居民去山上运竹子，途中遇被告陈某操作挖掘机在路上修路，原告徐某某等请被告陈某暂停施工，以便通过。原告徐某某经过施工地段时，被告陈某操作挖掘机挖倒一棵树，砸伤原告徐某某右腿和右足。
原告徐某某受伤后在崇阳中医院住院治疗45天，花费医疗费17180元；2014年3月3日，到崇阳中医院作右跟骨外固定架取出手术，花费后续治疗费用1129元。
2014年5月27日，原告徐某某委托崇阳剑风法医司法鉴定所对其伤情进行了鉴定。鉴定意见：主要损伤为右跟骨粉碎性骨折、右大腿软组织损伤，伤残程度为九级残。本案原审中，被告陈升高申请重新鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定亦认为徐某某伤残等级为九级残。
同时查明，原告徐某某的父母已年满75周岁（父亲徐正元，xxxx年xx月xx日出生；母亲但金意，xxxx年xx月xx日出生），有6名子女依法应当承担扶养义务；女儿为未成年人（徐洋洁，xxxx年xx月xx日出生），原告徐某某夫妻共同承担扶养义务。根据上述事实和有关规定，认定原告徐某某的损失如下：1.医疗费17180元；2.误工费12074元（23693元／年÷365天×186天）；3.护理费3206元（26008元／年÷365天×45天）；4.住院伙食补助费2250元（50元／天×45天）；5.营养费675元（15元／天×45天）；6.残疾赔偿金35468元（8867元／年×20年×20%）；7.被扶养人生活费8373元（父母6280元／年×5年×20%÷6×2+女6280元／年×10年×20%÷2）；8.后续治疗费1129元；9.鉴定费1500元，合计81855元。
又查明，本案肇事挖掘机系被告陈升高所有，雇请被告陈某操作。被告陈升高已赔付原告徐某某24000元。
本案争议的焦点：一、原告徐某某伤残鉴定应否采信；二、当事人责任如何划分。
本院认为，一、关于伤残鉴定。司法部司法鉴定管理局发布实施《法医临床影像学检验实施规范》后，《法医临床检验规范》并未废止，鉴定人按照《法医临床检验规范》进行鉴定，鉴定程序不违法，并不必然导致鉴定结论无效；在本案原审中，被告陈升高申请重新鉴定，本院委托湖北明鉴法医司法鉴定所对原告徐某某的伤残重新进行了鉴定，鉴定人认为构成九级残，并且出庭作证，对鉴定程序、鉴定依据作了说明。该鉴定意见可以采信。原告徐某某要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金等主张，予以支持。二、关于责任划分。被告陈升高雇请被告陈某操作挖掘机在被告天城镇松柏村五组地段修路过程中致伤原告徐某某，但无证据证明被告天城镇松柏村五组联系被告陈升高修路或委托被告徐正德组织修路，被告天城镇松柏村五组不承担责任。被告陈升高以自己的机械完成工作，按工作成果与被告徐正德结算报酬，被告陈升高与被告徐正德之间形成承揽关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告徐正德未审查被告陈升高的挖掘机营业资质，对定作、指示或者选任有过失，应承担相应的赔偿责任。被告陈升高雇请被告陈某操作挖掘机，被告陈升高与被告陈某之间形成雇佣关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定;“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被告陈某在从事雇佣活动中致人损害，被告陈升高应当承担赔偿责任。被告陈某无操作挖掘机的相应资质擅自操作挖掘机，应当与被告陈升高承担连带赔偿责任。原告徐某某未尽安全注意义务，对其损害后果的发生有过错，应自负相应的责任。原告徐某某主张赔偿交通费，但未提供证据，不予支持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告徐某某的损失81855元，由被告陈升高赔偿70%，即57298.5元（已支付的24000元可折抵），被告陈某与被告陈升高承担连带赔偿责任；被告徐正德赔偿15%，即12278.25元；其他损失由原告徐某某自负；原告徐某某自负15%，即12278.25元。
二、原告徐某某的精神抚慰金6000元，由被告陈升高、陈某连带赔偿4800元，被告徐正德赔偿1200元。
三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。
上述给付内容，限本判决生效后10日内履行。
案件受理费500元，由被告陈升高、陈某共同承担350元，被告徐正德承担75元，原告徐某某承担75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审　判　长　　汪善德 审　判　员　　金真萍 人民陪审员　　庞青柏

书记员：龚柳彬 本案引用的法律条文 《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。