徐某与上好便利公司托管协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）徐某，男。
委托代理人侯平，湖北正典律师事务所律师。代理权限为：特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北上好便利管理咨询有限公司（以下简称上好便利公司）。住所地：襄阳市樊城区人民路星月巷。
法定代表人黄玉兰，上好便利公司总经理。
委托代理人鞠德亮，湖北周成律师事务所律师。代理权限为：一般代理。

上诉人徐某因与被上诉人上好便利公司托管协议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民四初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某的委托代理人侯平，被上诉人上好便利公司的委托代理人鞠德亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某在原审中诉称：2011年5月7日，徐某与上好便利公司签订《门店托管协议书》，该协议约定：“徐某投资，上好便利公司负责门店日常营运管理，开上好便利店林业局分店，该店总投资为人民币壹拾玖万叁仟陆佰壹拾贰元玖角（小写：193612.90元）”。协议第5条约定：“门店红利每3个月分一次”。第7条（4）约定：“乙方（上好便利公司）无正当理由连续3次没有分红给徐某，徐某可以单方面解除合约，并要求上好便利公司全额退还所投资金”。因上好便利公司自徐某投资之日起至今未给徐某分红，2014年2月28日，徐某授权湖北正典律师事务所向上好便利公司发出解除《门店托管协议书》的律师函。徐某为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1、上好便利公司退还徐某投资款人民币壹拾玖万叁仟陆佰壹拾贰元玖角（小写：193612.90元），并判令上好便利公司给徐某分红（分红数额以会计事务所审计结果为准）；2、本案诉讼费由上好便利公司承担。
上好便利公司在原审中辩称：其与徐某为加盟投资关系，投资是有风险的，徐某的请求无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回。
原审判决认定，2011年4月6日至5月6日期间，徐某通过银行转款汇入上好便利公司法定代表人黄玉兰账户资金200000元，经双方结算，徐某共投入资金193612.90元，余款上好便利公司退还给了徐某，其中投入资金50000元系支付门店转让费。2011年5月7日，徐某与上好便利公司签订《门店托管协议书》协议，主要约定，由徐某投资，上好便利公司负责门店日常营运管理，徐某承担经营风险，全额享受经营利润。上好便利公司至少每月一次为徐某提供当月财务报表，且内容必须真实，符合相关财务原则，门店红利每3个月（一个季度）分一次，第四个月（每季度第一月）的20号分上季度红利，除非特殊情况不得随意更改，更改分红的时间需双方达成一致意见。协议第7条第（4）项约定，上好便利公司无正当理由连续3次没有分红给徐某，徐某可以单方面解除合约，并要求上好便利公司全部退还所投资金。协议签订后，上好便利公司开始经营管理，并办理了个体经营营业执照，字号名称为襄阳市樊城区上好便利店，经营者黄玉兰，执照有效期自2011年6月29日至2014年6月28日。由于上好便利公司经营效益不好，长期处于基本保本、亏损状况，未能按协议约定给徐某分红，故徐某于2014年2月28日委托湖北正典律师事务所向被告发出律师函，解除双方协议，并要求退还投资款193612.90元。双方协议无果，徐某诉至法院。
原审法院认为，徐某与上好便利公司于2011年5月7日签订的《门店托管协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效协议。徐某根据该协议第7条第（4）项（即上好便利公司无正当理由连续3次没有分红给徐某），要求退还其投资款193612.90元的请求，经庭审，徐某未能提供上好便利公司在经营期间盈利而未分红的有关证据，且上好便利公司向原审法院提供了2011年至2014年财务报表以证明其不是无正当理由未分红，徐某也未申请对上好便利公司在经营期间盈亏进行鉴定审计。故徐某的请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。案件受理费4180元，由徐某负担。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条：合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换，更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。经核查，原审法院原承办该案件的法官因工作需要调离了原审法院，不能继续参加案件的审理，原审法院因此特殊情况及时更换了合议庭组成人员并将该案件重新开庭审理，当事人在原审法院另行组成合议庭开庭审理时提供证据，原审法院对当事人庭审时提供的证据组织质证不违反法律规定，故上诉人上诉主张一审法院在法庭辩论终结后的长达三个多月的时间又另行组成合议庭重新审理，审理时对当事人提供的证据组织质证违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。徐某上诉还主张，其已经依照法律规定行使解除权解除了双方签订的《门店托管协议书》，上好便利公司应全额退还投资款。一审法院判决的理由是“张冠李戴”，明显错误。因《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。徐某与上好便利公司约定《门店托管协议书》协议第7条第（4）项约定，上好便利公司无正当理由连续3次没有分红给徐某，徐某可以单方面解除合约，并要求上好便利公司全部退还所投资金。上好便利公司提供的证据证实上好便利公司经营效益不好，长期处于基本保本、亏损状况。上好便利公司并非无正当理由不给徐某分红。即双方当事人约定的解除合同的条件未成就，徐某不能行使解除权。故徐某该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4173元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　王正臣 审判员　　苏绍兰 审判员　　涂晶晶

书记员：张妤