徐新舟与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、张家兵机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：徐新舟，男，1947年11月21日生，汉族，住上海市奉贤区。
　　委托诉讼代理人：何杰，上海卫根龙律师事务所律师。
　　被告：张家兵，男，1990年1月12日生，汉族，住安徽省。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
　　负责人：陈雪松，总经理。
　　委托诉讼代理人：鲁倩，上海市凌云永然律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
　　原告徐新舟与被告张家兵、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安财险上海公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年10月16日受理后，依法适用简易程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何杰、被告张家兵、被告平安财险上海公司委托诉讼代理人鲁倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告徐新舟向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告各项损失共计人民币186,124元(以下币种同)，其中被告平安财险上海公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)及第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)范围内承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付)，不足部分由被告张家兵承担。事实与理由：2017年12月22日，在上海市奉贤区南桥镇环城南路与沪杭公路东150米原告自行车与被告张家兵驾驶的机动车发生交通事故，致原告受伤。经上海市公安局奉贤分局交通警察支队出具道路交通事故认定书认定原告无责任，被告张家兵承担全部责任。针对原告伤势经上海尚法司法鉴定所鉴定原告因事故受伤致XXX伤残，予以休息150日，营养60日，护理60日。因原、被告未能就赔偿事宜协商一致，原告遂诉讼来院。
　　审理中，原告徐新舟变更残疾赔偿金为136,068元，总的赔偿金额为197,000元。
　　被告张家兵辩称，对事故的发生及责任认定无异议，律师费认可3,000元。另被告张家兵于事故发生后向原告垫付1,000元，要求在本案中一并处理。
　　被告平安财险上海公司辩称，对事故真实性无异议，肇事车辆在被告平安财险上海公司投保有交强险、限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，事故发生时在保险期间内，同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告的合理损失。关于原告的具体损失：对医疗费总金额予以认可但要扣除非医保部分；营养费认可30元/天；护理费认可40元/天；误工费不予认可，原告未提供事故发生前后银行流水和单位损失证明，并且原告已到退休年龄；残疾赔偿金认可10年，伤残按照参与度70%；精神损害抚慰金同样按照参与度70%计算；伤残鉴定费由法院依法判决；交通费认可200元。
　　经审理查明，原告所述的交通事故经过、责任认定及原告在事故中受伤属实，本院予以确认。原告受伤后就医治疗，合计花费3,797元。
　　2018年5月31日，上海尚法生物科技有限公司司法鉴定所对原告徐新舟的伤情做出司法鉴定意见：“徐新舟因交通事故致右肩关节损伤(右侧冈上肌腱撕裂，冈下肌腱损伤，肩锁关节损伤，关节腔积液，周围软组织肿胀)，经保守治疗，遗留右肩关节活动障碍构成XXX伤残。徐新舟伤后可予以休息150日，营养60日，护理60日。”
　　2018年10月22日，经被告平安财险上海公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告伤情进行重新鉴定。2019年1月29日，司法鉴定科学研究院做出鉴定意见：“被鉴定人徐新舟因交通事故受伤，后遗右肩关节活动功能障碍等，评定为人体损伤XXX残疾(外伤为主要原因)。其损伤后的休息期为150日，护理期为60日，营养期为60日。”其中在分析说明部分：“……其伤后MRI片还显示肱二头肌长头肌腱剑鞘积液，关节囊积液等退行性改变，分析认为，目前后果系其在自身疾病的基础上遭受外力作用所致，外伤为主要原因。……”
　　另查明，1、本案肇事车辆沪C0XXXX小型轿车为被告张家兵所有，在被告平安财险上海公司处投保有限额为122,000元的交强险、限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元。2、被告张家兵于事故发生后向原告垫付1,000元。3、原告于定残时，已年满70周岁，尚未年满71周岁。
　　以上事实，由原、被告的陈述，原告提供的道路交通事故认定书、原告的身份证、被告张家兵驾驶证、沪C0XXXX小型轿车行驶证、保单、聘用协议、聘书、司法鉴定意见书及发票、医疗门急诊收费票据、上海市急救医疗费专用收据、证明等证据予以作证，经庭审质证，本院均予以确认。
　　本院认为，公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。
　　本案中，事故车辆沪C0XXXX小型轿车在被告平安财险上海公司处投保了限额为122,000元的交强险，限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，故对于原告的各项损失，被告平安财险上海公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由被告平安财险上海公司在商业三者险限额内予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由被告张家兵进行赔偿。
　　关于原告的各项损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费专业收据等收款凭证结合原告的相关病历予以确定，计3,797元。对于营养费，本院根据原告的伤情酌情按40元/天的标准，期限参照鉴定意见确定的60天计算，计2,400元。对于护理费，原告主张按3,000元/月计算，在法律规定的范围内，本院予以支持。对于误工费，原告虽已过退休年龄，但其现有证据可证明其存在误工损失，但其证据尚不足以证明其具体损失情况，故本院按照2,420元/月计算，期限参照鉴定意见确定的150天，计12,100元。对于残疾赔偿金，原告现有证据可证明其居住于城镇及收入来源于城镇并于事发时已超过一年，可适用城镇标准。本案中可参照鉴定意见确定的伤残等级(XXX伤残，系数为10%)，以上一年度城镇居民人均可支配收入68,034元/年为标准计算10年，计68,034元。被告平安财险上海公司对此提出原有身体疾病的参与度问题，本院认为，鉴定意见中已经明确肱二头肌长头肌腱剑鞘积液，关节囊积液等系退行性改变，故本案中不再考虑原有身体疾病的参与度问题。对于精神损害抚慰金，原告因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的请求应予支持，本案中原告承担事故主要责任，故本院结合本案双方的过错程度、原告的损害结果等因素酌定为5,000元，由被告平安财险上海公司在交强险限额内优先赔付。对于鉴定费2,500元，系原告为解决纠纷的实际支出，且有相关单据为证，本案凭据予以确认。对于交通费，本院根据原告的就医次数和实际需要，酌情支持300元。对于衣物损，原告虽未提供相关证据，但属于交通事故中的合理损失，本院酌情支持300元。对于律师费，原告与被告徐新舟已协商一致为3,000元，本院予以确认。
　　综上所述，原告的各项损失合计103,431元，应由被告平安财险上海公司在交强险限额内予以先行赔付97,931元(包括医疗费用6,197元，伤残费用91,434元，财产损失300元)。不足部分5,500元，除律师费3,000元外，由被告平安财险上海公司在商业三者险范围内赔付2,500元。上述两项合计，被告平安财险上海公司应在保险理赔范围内向原告合计赔付100,431元。律师费3,000元不属于保险理赔范围，应由被告张家兵负担。对于被告平安财险上海公司提出的非医保部分不予理赔，本院认为其依据不足，本院不予认可。被告张家兵在本次交通事故中垫付1,000元，原告同意在本案中进行返还，本院予以认可。
　　依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
　　一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在保险理赔范围内赔付原告徐新舟100,431元；
　　二、被告张家兵于本判决生效之日起十日内赔付原告徐新舟律师费3,000元；
　　三、原告徐新舟于本判决生效之日起十日内退还被告张家兵垫付款1,000元；
　　四、驳回原告徐新舟的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费4,022元，减半收取计2,011元，由原告徐新舟负担1,085元，由被告张家兵负担926元。重新鉴定费4,500元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：李  楠

书记员：罗嘉铭