徐某某与邓某、湖北天飏电器有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书

原告：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：周同，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省云梦县。
被告：邓某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体户，户籍地址广东省佛山市顺德区，现住湖北省云梦县。
被告：湖北天飏电器有限公司。住所地：湖北省云梦经济开发区秀才村。
法定代表人：王旭，该公司总经理。
被告：王旭，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，天飏电器公司法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：齐芬，湖北重友律师事务所律师。
被告：被告丁芝仙，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体户，住湖北省云梦县。

原告徐某某与被告邓某、被告湖北天飏电器有限公司（以下简称天飏公司）、被告王旭、被告丁芝仙民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月13日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，双方当事人争议较大，于2017年2月17日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼期间，原告徐某某于2016年10月27日向本院提出财产保全的申请，要求查封、扣押、冻结被告天飏公司、被告王旭价值70万元范围内的房地产、车辆、银行存款等财产。本院于同日作出（2016）鄂0923民初1233号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被告王旭价值70万元范围内的财产。原告徐某某及其委托诉讼代理人周同，被告邓某及被告王旭的委托诉讼代理人齐芬到庭参加诉讼，被告湖北天飏电器有限公司及被告丁芝仙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某向本院提出诉讼请求：判令四被告偿还原告徐某某借款500000元以及截止2016年10月1日按照承诺书约定的赔偿金150000元，因被告不讲信用导致原告提起诉讼产生的各项费用50000元，以上共计700000元。事实和理由：徐某某与邓某系朋友，2015年8月1日，邓某从徐某某处借款100万元用于天飏公司清退工程保证金，约定两日后返还款项并出具了相关条据，但邓某在两日后只返还了500000元，后经多次催要，邓某于2015年10月30日出具了一份还款承诺，并有天飏公司出具了担保书。之后邓某只按照承诺书给付了50000元的补偿，所欠款项一直未还。天飏公司是借款的担保人，也是借款的实际使用者，理应承担相应的担保责任。王旭和丁芝仙是天飏公司的股东，但是没有履行相应的出资义务，导致天飏公司无力履行担保责任，所以也应作为本案的被告。综上，请求法院依法判令四被告共同履行还款义务并承担违约责任。

本院认为，本案系债权转让及债务转移所引发的纠纷，本案诉讼中涉及两个法律关系，且均为诉争法律关系，故应按诉争的两个法律关系确定本案并列两个案由为债权转让、债务转移合同纠纷。依本案查明事实分析：2015年8月31日，徐军（经金潭公司同意）向天飏公司出具了一份证明，同意天飏公司直接将100万元工程保证金退还给徐某某。同年9月8日，天飏公司通过其公司帐户向徐某某个人账户转款50万元用以退还保证金。依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”规定，债权人徐军、金潭公司转让债权给受让人徐某某并出具证明，该通知应已送达天飏公司（因天飏公司通过其公司帐户向徐某某个人账户转款50万元），该债权转让系双方真实意思表求，且符合法律规定，合法有效，对天飏公司具有约束力。该债权转让行为成立后，邓某于同日向徐某某出具了一份欠条，承诺其欠徐某某现金100万元，限两天内退还，应视为天飏公司将其应返还保证金的债务已转移给邓某承担，徐某某接受欠条，应视为其同意债务转移行为，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，天飏公司将其债务转移给邓某，徐某某已同意，该债务转移行为合法有效，邓某理应按约承担返还工程保证金的义务。
关于原、被告约定的违约金是否过高并应予以适当减少的问题。还款逾期后，邓某重新向徐某某出具了还款承诺,承诺如逾期则同意赔偿徐某某损失5万元，并从同年11月30日起每天按未还款金额的千分之一计算违约损失；如发生诉讼纠纷则承担徐某某的全部费用。王旭答辩中认为约定的5万元赔偿金过高并请求予以减少的理由，本院认为，合同违约金，相关法律及司法解释条文体现的是弹性与刚性相结合的规定。其性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的意义在于对合同履行利益的补偿，但也不排除当事人在公平、诚实信用的原则指导下，约定适用惩罚性的违约金。若只强调补偿性而无惩罚性，则违约金对合同履行的保障作用将大大降低，从而无法达到有效制裁违约行为，保护守约方利益的目的。与此同时，当事人之间的契约自由也需要合同正义的规制，不可能完全放任当事人自由约定。落实到纠纷的实体处理中，人民法院对违约金的裁判需结合合同履行的实际情况，以实际损失作为认定基础进行综合考量。从举证责任角度分析，根据谁主张、谁举证的原则，作为请求调减违约金数额的违约方，首先应由被告方就违约金的调减事由加以举证证明，而后徐某某应出示其认为违约金约定合理的事实依据。本案中，王旭抗辩合同约定的违约金数额过高，应参照民间借贷月利率20‰来计算违约金。但在其违约事实已经查实的情况下，该抗辩的理由明显与合同法严格责任归责原则相冲突。而徐某某也未能举证证明邓某逾期付款行为造成其实际损失的具体数额。故双方当事人均未提交充分的证据证明逾期支付款项所造成的违约损失具体数额，无法根据实际损失与违约金的差额来判断当事人之间的违约金约定的是否过高。故本案的违约金标准只能兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。
合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案各方当事人缔约时先选择的系前者，即一定数额的违约金。因原、被告均为自然人，邓某现已支付5万元赔偿金，故以民间借贷司法解释规定不禁止的月利率30‰标准为参照计算徐某某的预期利益损失比较符合本案实际；同时，为体现违约金的惩罚性性质，再依照合同法司法解释（二）第二十九条第二款的规定，应将上述按民间借贷月利率计算方法所得再适当上浮30%，故以邓某2015年8月31日出具欠条，按月利率39‰计算至其同年11月底所得数额，与支付5万元赔偿金相比较，可以认定该赔偿金并不过分高于徐某某的预期利益损失。王旭主张调减违约金数额并冲抵本金的要求，本院不予支持。对于徐某某主张按约定日1‰，即月利率30‰计算逾期付款的违约金，王旭认为该约定利率过高，应按民间借贷司法解释规定的月利率20‰来计算违约金，徐某某诉讼期间已同意王旭调减违约金计算方式的主张，根据合同法第七十七条的规定，原、被告协商一致，可以变更双方违约金的约定，故对徐某某主张按调减后的月利率20‰来计算后期违约金的请求，本院予以支持。徐某某还主张因诉讼导致的其他损失5万元，因其未向本院提供证据证明，故对该诉请本院不予支持。
关于天飏公司是否承担连带清偿责任的问题。2015年10月30日，由邓某签字经办，天飏公司向徐某某出具了一份担保书，承诺邓某如不能按期还款，则由天飏公司无条件代替其偿还全部款项。该担保书系天飏公司盖章出具，依担保法第十八条规定，该保证责任系连带责任保证，天飏公司应对邓某所负债务承担连带清偿责任。邓某辩称该担保书上加盖天飏公司公章系伪造，并向公安机关报过案，但其并未提交公安机关对该公章是否系伪造的鉴定结论。诉讼期间，被告均未向本院提出对该公章进行鉴定的申请，也未提交其他证据证明该公章系伪造，或加盖公章并非其真实意思表示，故对邓某上述抗辩理由本院不予采纳。再者，邓某及王旭在庭审中均陈述确认，邓某作为原公司法定代表人在股权转让退出公司后，仍由其代表公司负责处理前期公司相关工程遗留问题，包括承建工程的清退场，工程质保金的返还（通过天飏公司帐户退还保证金）等遗留问题，且徐某某一直与邓某协商保证金返还事宜，对邓某退出公司并不知情，其作为善意相对人，有充足的理由相信邓某能代表天飏公司向其出具担保书，故天飏公司应依担保承诺承担连带清偿责任。
关于王旭、丁芝仙是否应在未出资的范围内对天飏公司的债务承担连带或补充赔偿责任的问题。根据天飏公司章程，股东王旭、丁芝仙均采用注册资本认缴制，自公司成立至2018年12月30日前才缴纳到位，现徐某某要求两被告在出资不实的范围内承担清偿责任，实际上涉及的是股东出资加速提前到期的问题。本院认为，认缴制在激发股东创业、促使公司自由化方面起到了积极作用，但不可避免的对债权人保护造成了缺失。认缴制作为一种制度创新，系公司法的明文规定，而加速到期前提仅限于公司破产和解散之情形，依公司法司法解释（三）第十三条第二款之规定，股东承担补充赔偿责任的前提是股东未履行或未全面履行出资义务，股东未违背认缴承诺即不应担责，故加速到期无疑是对认缴制的突破，且这种突破实质上是加重了股东个人的责任，这种对个人责任的科处，在法无明确规定的情况下，不宜对相关条款做扩大解释。其次，天飏公司股东认缴的金额、期限明确记载于公司章程，具有公示效力，徐某某应当知道这一事实，在交易过程中对此风险也应予以预见，故其应明知股东出资期限未到而与公司交易，其应尊重股东的期限利益。再者，天飏公司现虽未正常经营运转，但徐某某无证据证明公司不能偿清债务，且对该事实的认定应通过执行来解决，而不宜在诉讼过程中判定。徐某某并非只有通过诉讼来直接判定加速到期才能对其利益予以救济，其可以通过认定行为无效来规制股东转移公司财产行为，还可通过适用《破产法》来实现股东出资义务加速到期等方式来维权。因此，在法无明文规定，法理上存有较大分歧的情况下，以诉讼方式通过突破认缴制来判定股东责任加速到期，进而让出资不实的股东王旭、丁芝仙承担连带或补充责任，本院不予支持。
综上，债权人徐军、金潭公司转让债权给受让人徐某某，天飏公司将其债务转移给邓某，徐某某已同意，该债权转让、债务转移行为合法有效，邓某理应按约承担返还保证金的义务。天飏公司向徐某某出具担保书，应依担保承诺承担连带清偿责任。原、被告协商一致，同意按月利率20‰计算逾期付款的违约金，本院予以支持；对徐某某要求王旭、丁芝仙承担连带或补充责任的诉请，于法无据，本院不予支持。是此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，之规定，判决如下：

一、被告邓某限于本判决生效之日起十日内向原告徐某某返还工程保证金50万元及逾期付款的违约金（按月利率20‰计算，从2015年12月1日起计算至还清之日止）。
二、被告湖北天飏电器有限公司对上述第（一）项债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告徐某某其他诉讼请求。
本案受理费10800元，诉讼保全费4020元，合计14820元，由原告徐某某负担1059元，由被告邓某、被告湖北天飏电器有限公司共同负担13761元，均限本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审　判　长　　王　斌 人民陪审员　　陶望发 人民陪审员　　鞠爱彬

书记员：管军军 附法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释〈二〉》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。