徐州工业锅炉有限公司、冀州中意复合材料股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：徐州工业锅炉有限公司，住所地徐州市高新区第三工业园长安路10号。
法定代表人：王美华，经理。
委托代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人：王鑫，该公司销售部经理。
被上诉人（原审原告）：冀州中意复合材料股份有限公司，住所地衡水市冀州区兴华南大街955号。
法定代表人：张英武，董事长。
委托代理人：曹敬，女，汉族，1982年8月25日出生，现住河北省冀州市。.（该公司员工）

上诉人徐州工业锅炉有限公司（以下简称徐州锅炉公司）因与被上诉人冀州中意复合材料股份有限公司（以下简称冀州中意公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2016）冀1181民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐州工业锅炉有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担法律责任。事实和理由：一、一审认定上诉人所供锅炉质量不合格没有事实依据，一是鉴定取样时提供的检材是被上诉人单方提供，没有经过上诉人质证认可，取材过程不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（1999年4月1日由国家质量监管局第4号命令）第12条的规定，二是被上诉人隐匿对其不利的辅机和油料等有关技术资料，双方在合同中有明确的约定：“非供方提供的辅机和配件引起的故障不在保修范围”，被上诉人擅自购买无铭牌、无技术参数的燃烧器和劣质燃料，这对锅炉的运行有非常重要的影响；二、一审判决退货适用法律不当，被上诉人发现锅炉烟管漏水后，擅自拆除了腐蚀的烟管，更换了新的烟管，涉案锅炉维修后投入了正常运行，恢复了供暖，但，根据有关法律规定，即使认定上诉人所供产品质量不合格，首先是修理，在无法修理的情况下再进行更换，已经修理能够正常使用的产品再判决退货是不符合法律规定的。从被上诉人提供的证据来看，上诉人提供的产品，已经被其修理得面目全非，已经不是上诉人提供的产品了。
冀州中意公司答辩称，一审判决合法有效，请求驳回上诉人的上诉请求。
冀州中意公司向一审法院起诉请求：1、责令被告退回合同款160000元；2、责令被告将锅炉拉走；3、责令被告赔偿原告损失500000元；4、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：冀州市中意复合材料有限公司于2013年10月24日变更为冀州中意复合材料股份有限公司。2015年9月15日，原告中意公司与被告徐州锅炉公司签订《徐州工业锅炉有限公司产品销售合同》，合同约定原告购买被告生产的彭城牌热水锅炉一台，合同还对产品的规格型号、单价、金额、质量技术标准、供方对质量负责的条件和期限、验收标准、方法及提出异议期限、结算方式及责任、违约责任、解决合同纠纷的方式等作了约定。2015年9月15日原告向被告支付预付款160000元，后被告将锅炉运至原告公司安装完毕，2015年10月25日原告进行点火测试时发现锅炉漏水，后多次与被告联系维修未果，为此原告诉至法院。本案在审理过程中，被告于2016午1月20日向法院提出鉴定申请，申请对原告购买被告锅炉的质量，即锅炉漏水、腐蚀的原因是产品质量问题还是原告购买燃烧器和使用燃料的问题所致进行鉴定，同年11月1日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴【2016】物鉴字第136号司法鉴定意见书，鉴定意见：烟管与管板结合处存在未焊接现象且锅炉未经压力试验，不能确保密封良好，与锅炉漏水存在因果关系。进入烟管和烟箱的含有氯、硫、二氧化碳的酸性高温腐蚀性烟气与泄漏的水汽结合加剧了烟管、管板、烟箱的腐蚀。
一审法院认为，原告中意公司与被告徐州锅炉公司签订的《徐州工业锅炉有限公司产品销售合同》，系双方当事人真实意思表示，并不违背相关法律法规，本院予以确认。原告于2016年9月15日向被告支付合同预付款160000元，已经履行了合同义务，但原告在使用锅炉的过程中锅炉损坏，烟管漏水，经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定，系烟管与管板结合处存在未焊接现象且锅炉未经压力试验，不能确保密封良好，与锅炉漏水存在因果关系。进入烟管和烟箱的含有氯、硫、二氧化碳的酸性高温腐蚀性烟气与泄漏的水汽结合加剧了烟管、管板、烟箱的腐蚀。被告向原告售出的锅炉产品质量不合格，理应负责锅炉的修理、更换、退货，故原告要求被告拉回锅炉并退还合同款160000元的诉讼请求合理合法，予以支持。原告要求被告赔偿损失83160元，未提供合法有效的证据，应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。被告对司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，拒绝承担责任，但未提供合法有效的证据故对其主张本院不予采纳。综上依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条之规定，判决：一、限被告徐州工业锅炉有限公司于本判决生效之日起五日内自行将在原告冀州中意复合材料股份有限公司处的彭城牌CWNS4.2-90/70-Y(Q)热水锅炉一台拉走，同期内退还原告冀州中意复合材料股份有限公司预付款160000元。二、驳回原告冀州中意复合材料股份有限公司的其它诉讼请求。案件受理费4947元，由原告冀州中意复合材料股份有限公司负担1692元，被告徐州工业锅炉有限公司负担3255元。鉴定费38000元，由被告徐州工业锅炉有限公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、2015年12月30日被上诉人向上诉人发送要求共同鉴定的传真一份；2、2017年8月14日网载“我市破获全国首例危废液体充当锅炉燃油污染环境案”新闻报道打印件一份。用以证明被上诉人正是因购买了河北通泽生物科技公司的不合格燃油，造成了涉案锅炉漏水。被上诉人的质证意见：证据1系传真件，且无我公司盖章，证据2系网上资料，均不具备真实性、关联性。本院的认证意见：该两份证据与锅炉出厂前就存在的质量问题无关，对证据的关联性不予确认。
被上诉人二审未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。

本院认为，上诉人徐州锅炉公司与被上诉人冀州中意公司签订案涉锅炉买卖合同，就交付锅炉的质量技术标准、供方对锅炉质量负责的条件与期限等事项均进行了明确的约定。合同履行过程中，双方因交付的锅炉是否存在质量问题发生争议，经双方共同确认的上海华碧司法鉴定所出具的司法鉴定书认定：该锅炉“烟管安装时存在与管板未焊接现象，不符合《锅炉设备技术参数表》中‘28本体结构焊接方式自动焊及手工焊’的要求”、“烟管与管板结合处存在未焊接现象、锅炉未经压力试验不能确保密封良好，与锅炉漏水存在因果关系”。上诉人称锅炉漏水系因被上诉人使用不合格燃油所致，但该原因与锅炉出厂前就存在的“烟管与管板未焊接”的质量问题并无必然关联。上诉人提供的锅炉存在质量问题，理应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”案涉合同并未对上诉方提供产品的质量问题约定违约责任，纠纷发生后双方又协商未果，现被上诉人要求上诉人退还货款并拉走案涉锅炉，符合法律规定，本院予以支持。另外，上诉人称鉴定机构取材的问题，该鉴定意见书中载明：“我所鉴定人员于2016年07月21日至河北省冀州市人民法院，并与委托人、申请人、被申请人一起到涉案锅炉所在地冀州中意复合材料有限公司进行现场调查、问询、笔录、获取资料。鉴定人员取前述样品，并进行封样，由委托人寄送到我所进行检测，……。”上诉人在鉴定前进行取样时未对所取鉴定材料提出异议，仅在鉴定结果出具以后提出异议，又未提供任何证据证明鉴定过程的取材存在问题，本院对其该项异议不予采信。
综上所述，徐州工业锅炉有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人徐州工业锅炉有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　孟祥东 审判员　　马友岽 审判员　　李成立

法官助理尹志建 书记员齐香玉