徐某某与黄国根合伙协议纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省石首市。
委托代理人：张渊明，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：黄国根，男，xxxx年xx月xx日出生，住四川省荣县。
委托代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。

原告（反诉被告）徐某某与被告（反诉原告）黄国根合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月30日受理后，黄国根在法定期间内提出反诉，本院经审查，依法将本诉与反诉合并审理。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐某某及委托代理人张渊明，被告（反诉原告）黄国根及委托代理人刘波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续按约履行合同；2.判令被告支付违约金8万元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中将第一项诉讼请求变更为：解除双方签订的合作协议。事实和理由：徐某某系石首市香港城智能手机卖场经营业主，2016年11月7日，徐某某与黄国根签订了一份合伙协议，徐某某将其经营的卖场承包给黄国根经营，合伙经营使用期为叁年。按照协议约定，协议签订后，徐某某用一间门面使用六个月处理剩余手机，至2017年5月5日后，徐某某只保留一个工号安排一个一平方米的位置在店内做电信业务。黄国根主要做OPPO品牌手机销售业务，销售手机差价归黄国根，电信业务发展及酬金归徐某某所有。协议约定，双方任何一方违约，如违约发生在第一年，违约方应赔偿守约方4万元。协议还对其它事项进行了约定。协议签订后，徐某某履行了协议约定的义务，但黄国根却在装修屋面后，一是不按约定让徐某某使用一间门店处理手机，造成徐某某的手机存货不能得到处理；二是销售手机后开通电信卡号时，不是用徐某某所持有工号开通业务，致使徐某某不能享受正常的电信发展酬金；三是指使和放任员工故意与徐某某发生矛盾，发展到2017年1月14日，其雇员的家属打伤徐某某，致使双方合作经营无法持续。黄国根也不调和处理其雇员家属打伤徐某某的事件，至今黄国根也不进行正常营业，使徐某某达不到合作经营赢利的目的；四是黄国根不遵守合作经营业务的保密约定，将双方合作经营的业务事项向徐某某所在的公司方和房东等人泄露，使徐某某造成了相应的负面影响。因此，徐某某向法院提起诉讼，提出如上诉请。
黄国根辩称，其在履约过程中没有任何违约行为，徐某某诉称其存在四个方面的过错没有任何事实根据，其在签约后全面履行了自己的义务，请求驳回徐某某的起诉。
黄国根向本院提出反诉请求：1.判令解除双方于2016年11月7日签订的《合作协议》；2.判令被反诉人立即返还余下十个月的房屋租金57916元；3.判令被反诉人支付违约金4万元；4.判令被反诉人承担本诉、反诉诉讼费。事实和理由：2016年11月7日，被反诉人徐某某将自己租赁房屋中的部分转租给反诉人黄国根，在《合作协议》中约定：租期叁年，从2016年11月5日起至2019年11月4日止；第一年租金及物件转让费77500（其中空调、显示屏转让费8000元）；若违约现象发生在第一年，违约方应赔偿守约方4万元；……（详见《合作协议》）。合同签订后，黄国根依约向徐某某交付了第一年租金，并很好地履行了合同约定的其他义务。至2017年1月14日，徐某某与他人发生纠纷，在经过了公安机关处理后仍怪罪黄国根，关闭了租赁给黄国根的门店，致使黄国根不能营业。徐某某诉求继续履行合同毫无道理，因其未向房东交付租金黄国根已被赶出店铺，双方所签合同已无法履行。因此，反诉人在履约过程中无任何过错，被反诉人关闭门店、拒付房租才是合同不能履行的根本原因。故而恳请贵院依法驳回被反诉人的全部诉讼请求，同时支持反诉请求。
徐某某对黄国根的反诉辩称，1、2016年11月7日，其与反诉原告签订的是一份合作协议，并不是转租行为；2、其与反诉原告签订合作协议的目的，是为降低房租负担，确保电信公司经营网点存在和正常运营，自己也能从中获取一定的电信业务发展酬金的收益；3、合作协议签订后，其并无违约行为。按照其与反诉原告签订的合作协议约定，其收取了双方约定的房租分担费用和其他财产分担费用共77500元（其中房租62500元，两台空调5000元，显示屏3000元，承担转让费7000元），同时按约定将电信公司香港城卖场交给反诉原告使用，全面履行了合同约定，并无任何违约行为；4、反诉原告诉称的其违约，系反诉原告违约后其被迫采取的不让损失扩大的措施，是不得已而为之的行为；5、反诉原告的行为造成了其的损失，其违约行为非常明显，其自己的损失应该自己承担。其与反诉原告签订的合作协议门店，系电信公司2014年花10万元转让费取得的，其在与反诉原告签订合同时，连同租金和财产一年只收取77500元，其并不可能在收取合作费用时能够获利；6、现在继续经营的人也与反诉原告系合作关系，从此现象中可以说明，反诉原告在与其签订合作协议后不履行合同，完全是为了用不正当的手段，挤走其，从而达到自己个人独自经营，又不支付转让费的目的；7、反诉原告的余下租金损失应为6个月零25天，按协议约定的年承担租金62500元，余下未到期租金应为35530.82元。现双方都提出解除合同，该租金应该由其予以返还，但应该在反诉原告应承担的违约金中予以减除。其它财产损失应由反诉原告自行承担。
当事人围绕各自的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证。对徐某某提交的徐某某身份证复印件，黄国根常住人口信息，营业执照复印件，黄国根未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：1、徐某某在本诉中提交证据四《合作协议》，用以证明徐某某与黄国根系合伙关系，双方对证据真实性均无异议，但是黄国根对该证据的证明目的有异议，认为该证据只能证明徐某某与黄国根系租赁关系。本院对该证据真实性予以认定，对于双方间的法律关系将依据全案事实综合考虑并确定。
2、徐某某在本诉中提交的证据五、六、七，用以证明黄国根存在违约的事实，黄国根对上述证据关联性有异议，与本案无关。本院对上述证据真实性予以认定，但无法证明黄国根违约；
3、徐某某在本诉中提交的证据八，用以证明其与黄国根的合作经过电信公司的批准，现黄国根违约不能继续合作，造成了其10万元的损失，黄国根对该证据证明目的有异议，租赁关系不能继续履行过错在原告。本院对上述证据真实性予以认定，但无法证明黄国根违约；
4、徐某某在本诉中提交的证据九，用以证明黄国根违约，其不能享有佣金，黄国根对该证据证明目的有异议，黄国根没有违约。本院对该证据真实性予以认定，但不能达到其证明目的，不能证明黄国根违约；
5、黄国根在反诉中提交证据三，用以证明徐某某在2017年1月14日强行关闭店铺，构成根本违约，徐某某对该证据有异议，证人应当出庭作证。依照法律规定，证人应当出接受质询，该书面证言不符合证据规定，本院对该证据不予认定；
6、黄国根在反诉中提交证据四，用以证明徐某某强行关闭店铺，徐某某对该证据有异议，不能达到其证明目的。本院对该证据真实性予以认定，但不能达到其证明目的，不能证明徐某某违约；
7、黄国根在反诉中提交证据五、六，用以证明徐某某租房的房东收取他人押金及将房屋出租给他人，致使双方租赁合同不能继续履行，徐某某构成根本违约，徐某某对上述证据有异议，是案外人的收条与合同，无法确认，不能达到其证明目的。本院对该证据真实性予以认定，事实上该房屋现在由他人在租用，双方实际上不能继续履行签订的《合作协议》，但不能达到徐某某违约的证明目的；
8、黄国根在反诉中提交证据七，用以证明香港城oppo店在2017年4月25日才具有放号能力，徐某某对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明2017年4月25日前没有放号能力。本院对该证据真实性予以认定，能够证明香港城oppo点在2017年4月25日才具有放号能力；
9、黄国根在反诉中提交证据八，用以证明建设路的两部手机是在家家旺数码有限公司销售的，徐某某对该证据有异议，其是收取电信业务酬金，手机销售走向与本案没有关联。本院对该证据真实性予以认定，能够证明上述两部手机是在家家旺数码有限公司销售的。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐某某系中国电信股份有限公司石首分公司的职工，徐某系徐某某之子。石首香港城卖场店面的房屋所有权人系夏署生，该店面由中国电信股份有限公司石首分公司承租，租期至2017年4月12日。2016年11月1日，中国电信股份有限公司石首分公司招商引入徐某作为代理商，经营石首香港城卖场，双方签订了《石首香港城卖场合作备忘录》，实际上该店面由徐某某管理。
2016年11月7日，徐某某（甲方）与黄国根（乙方）签订《合作协议》，协议中约定徐某某将两间门面承包给黄国根经营oppo专卖店，双方对承包期限、租金支付方式和时间、违约责任等均作了明确约定。协议签订后，黄国根支付给徐某租金及转让费共77500元。
2017年4月13日，石首香港城卖场的房屋所有权人将该店面出租给案外人刘某。

本院认为，徐某某与黄国根签订《合作协议》系双方真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方均应按照合同约定履行。围绕双方当事人的诉讼请求和抗辩主张，本案归纳争议焦点为：1、本诉原告与本诉被告是合伙关系还是租赁关系；2、双方签订的合作协议能否继续履行；3、本诉原告是否违约；4、本诉被告是否违约。
关于徐某某与黄国根间法律关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，黄国根向徐某某之子徐某支付租金，承包石首市香港城卖场的店面经营oppo专卖店，不符合个人合伙中共同出资，共同经营，共享收益，共担风险的法律要件，双方不构成个人合伙关系。双方签订的《合作协议》对租期、租金及违约责任均作了约定，其他约定也系对租赁合同的完善，不影响租赁合同的成立，本院据此认定双方系租赁关系。
关于徐某某与黄国根签订的《合作协议》能否继续履行的问题。2017年4月13日，石首香港城卖场的房屋所有权人将该店面出租给案外人，二人签订的合作协议中经营场所已由他人承租使用，双方之间的合作实际上无法继续履行。现双方要求解除《合作协议》有事实依据，且符合法律规定，本院予以支持。
关于徐某某是否违约的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，黄国根提交的证据均不足以证明徐某某存在违约的事实，应进一步举证证明，但黄国根未进一步举证，因此其应承担举证不能的不利后果，故本院对黄国根要求徐某某支付违约金4万元的诉讼请求不予支持。本案中，黄国根租赁该店面一次性支付了一年的租金62500元，而实际上双方的租赁关系已于2017年4月13日因事实上无法继续履行而终止，黄国根仅租赁使用了158天（2016年11月7日至2017年4月13日），余下207天的租金35445.21元（62500÷365×207）徐某某理应返还给黄国根，徐某某亦在反诉答辩中认可返还租金，因此本院对黄国根要求徐某某返还余下十个月的房屋租金57916元中符合法律规定的部分予以支持，超出部分不予支持。
关于黄国根是否违约的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，徐某某提交的证据均不足以证明黄国根存在违约及泄露合作事宜的事实，应进一步举证证明，但徐某某未进一步举证，因此应承担举证不能的不利后果。故本院对徐某某要求黄国根支付违约金8万元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，第二百二八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除徐某某与黄国根签订的《合作协议》；
二、反诉被告徐某某在本判决生效后十日内返还反诉原告黄国根租金35445.21元；
三、驳回反诉原告黄国根的其他诉讼请求；
四、驳回本诉原告徐某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1800元，由本诉原告徐某某负担；反诉案件受理费900元（黄国根已预交1800元），由反诉被告徐某某负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判长 曾立宏
人民陪审员 翁鑫
人民陪审员 吴建枝

书记员： 郑安