徐某、潜江市汇桥投资担保有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，潜江市汇桥投资担保有限公司员工，住潜江市。委托诉讼代理人：高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潜江市汇桥投资担保有限公司，住所地：潜江市杨市办事处章华南路特1号。法定代表人：张劲，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊哲愚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：施昌国，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潜江市源鑫纺织实业有限公司，住所地：潜江市园林办事处章华北路39号。法定代表人：雷元涛，该公司经理。委托诉讼代理人：徐宗江，湖北章华律师事务所律师。原审第三人：潜江市融迅投资有限公司，住所地：潜江市园林办事处江汉路27号。法定代表人：莫士锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。

徐某上诉请求：改判汇桥公司承担徐某因出借款项产生的利息。事实和理由：1.源鑫公司和汇桥公司签订的借款合同约定，源鑫公司到期不能偿还借款，由汇桥公司承担归还借款的连带保证责任。汇桥公司向融迅公司出具了一份编号为汇担函（2014）融字001号《关于潜江市源鑫纺织实业有限公司流动资金借款的担保函》，该担保函载明，同意为源鑫公司流动资金借款700万元提供连带保证（只担保本金），担保期限从2014年3月5日至2014年4月4日。汇桥公司的真实意思仅限于在该一个月内，不承担借款利息，逾期后，应承担借款利息。2.融迅公司怠于行使对源鑫公司的到期债权，源鑫公司不向融迅公司清偿债务，汇桥公司未履行连带保证责任，给徐某造成损害，该损害的结果直接体现在案涉借款的利息。一审判决认定汇桥公司不承担徐某因出借款项产生的利息有误。汇桥公司辩称，应驳回徐某主张汇桥公司承担利息的请求。其一、汇桥公司在本案中系因担保产生的债务，属从债务，源鑫公司并没有依据2014年3月6日签订的借款合同借到融迅公司款项，因此，主债务没有发生，汇桥公司的从债务就不会发生；其二、即便徐某有证据证明主债务已经产生，根据2014年3月6日签订的借款协议，主债务只含本金部分，徐某主张利息部分无事实及法律依据。源鑫公司辩称，坚持其一审的答辩意见，同意汇桥公司的二审答辩意见。融迅公司述称，坚持其一审的答辩意见，同意汇桥公司的二审答辩意见。汇桥公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐某对汇桥公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院没有查清徐某向融迅公司实际出借的款项，也没有查清融迅公司向源鑫公司实际出借的款项。2.融迅公司与源鑫公司发生的两笔借款与徐某向融迅公司的借款无关。3.汇桥公司仅为源鑫公司于2014年3月6日向融迅公司借款700万元提供了担保，但融迅公司没有将700万元借给源鑫公司，汇桥公司担保责任不存在。4.融迅公司未取得金融许可证，从事借贷款业务的行为无效，既然融迅公司与源鑫公司、汇桥公司签订的借款合同被认定无效，汇桥公司对融迅公司的担保合同也应认定为无效。5.徐某提交的证据15系复印件缺乏真实性，证据17证人证言未经质证，一审法院均予采信有误。6.徐某对汇桥公司提起的代位权诉讼不符合法定条件，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条错误。徐某辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，汇桥公司的上诉理由没有事实依据。1.一审法院查明了徐某出借的4笔款项的来源、出借方式、收据、记账凭证等，也得到了融迅公司的认可并有融迅公司提交的相关证据予以佐证；2.徐某将一审时提交的证据15的部分原件带过来了，可以当庭质证，徐某在一审时提交的证据17属单位证明，单位不需要出庭接受质询，汇桥公司的该上诉理由没有事实及法律依据。3.汇桥公司以融迅公司为非法集资单位为由要求人民法院判决涉案主合同无效，但是该理由并不属于合同法规定的合同无效的情形。源鑫公司辩称，坚持其一审答辩意见，请求人民法院依法判决。融迅公司述称，一审认定事实清楚，证据确实充分，对徐某向融迅公司出借款项的事实无异议，对汇桥公司应对源鑫公司的债务承担连带责任无异议。汇桥公司主张涉案主合同无效，无事实及法律依据。综上所述，请求驳回汇桥公司的上诉，维持原判。徐某向一审法院起诉请求：1、判令源鑫公司偿还借款本金150万元并按月利率15‰支付利息；2、判令汇桥公司对源鑫公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年10月9日，徐某从其妻子罗义华、岳父罗得斌账户通过银行转账和现金存入方式分四笔向融迅公司指定账户汇款50万元，融迅公司当日向徐某出具收据1份，该收据载明交款单位为徐某，金额为50万元，收款方式为现金，收款事由为借款，约定利率为15‰；2013年10月8日，徐某又从其妻子罗义华、弟弟周波账户分六笔向融迅公司指定账户转款50万元，融迅公司当日出具收据1份，该收据载明交款单位为徐某，金额为50万元，收款方式为转卡，收款事由为借款，约定利率为15‰；2013年10月16日，徐某以转账方式分二笔向融迅公司指定的源鑫公司在中国建设银行股份有限公司潜江支行开设的账户转款20万元，融迅公司当日出具收据1份，该收据载明交款单位为徐某，金额为20万元，收款方式为转源鑫，收款事由为借款，约定利率为15‰；2014年3月25日，徐某从其妻子罗义华的账户向融迅公司转款30万元，融迅公司当日出具借条1份，该借条载明借徐某现金30万元，月利率暂定15‰。至此，融迅公司共计向徐某借款150万元，上述借款均未约定借款期限。此后，徐某要求融迅公司按约定支付利息，但融迅公司既未向徐某支付利息，也未向徐某返还借款本金。另查明，2013年10月16日，源鑫公司向融迅公司借款200万元，并于当日向融迅公司出具借条一份，约定借款月利率为30‰。融迅公司分五笔将该款汇入源鑫公司指定的账户（包括徐某汇入源鑫公司账户的20万元）。2014年1月16日，源鑫公司向融迅公司出具借条1份，该借条载明源鑫公司借到融迅公司现金500万元，借款月利率为30‰，借款用途为归还建行贷款。2014年2月28日，融迅公司将500万元汇入案外人潜江市佳兴服饰有限公司账户。2014年2月27日，源鑫公司向融迅公司和汇桥公司分别提交了借款申请和担保申请，请求向融迅公司借款700万元，期限为1个月，同时请求汇桥公司对该笔借款提供担保。2014年3月5日，汇桥公司向融迅公司出具了一份编号为汇担函（2014）融字001号《关于潜江市源鑫纺织实业有限公司流动资金借款的担保函》，该担保函载明，经汇桥公司第176号董事会表决，同意为源鑫公司流动资金借款700万元提供连带保证（只担保本金），担保期限从2014年3月5日至2014年4月4日。如借款人不能按借款合同约定还款，汇桥公司予以代偿。2014年3月6日，融迅公司、源鑫公司和汇桥公司签订了一份借款合同。合同约定，源鑫公司因流动资金周转困难向融迅公司借款700万元，借款期限为2014年3月6日至2014年6月5日，借款月利率为30‰。合同还约定，此笔借款由汇桥公司担保，如源鑫公司借款不能按期归还给融迅公司，由汇桥公司到期负责偿还本金，如汇桥公司不能按期偿还给融迅公司，按日1‰向融迅公司支付违约金等。同日，源鑫公司向融迅公司出具借条1份，该借条载明的借款金额、利率与借款合同一致。2014年3月11日，汇桥公司召开2014年第一次经理办公会议，讨论研究汇桥公司为源鑫公司等两家企业在融迅公司借款提供担保的事宜。会议以表决的形式，一致通过了为源鑫公司向融迅公司的借款700万元提供担保（只担保本金），期限1个月，自2014年3月5日至2014年4月4日的决议。2014年3月24日，汇桥公司召开第176次董事会，审议源鑫公司向融迅公司的700万元流动资金借款担保等项目，会议表决通过了该项目。上述借款合同约定的借款期限届满后，因源鑫公司未能按期偿还借款本息，融迅公司于2014年7月17日、2014年7月21日、2016年4月12日三次向汇桥公司发出要求其承担连带保证责任的函，汇桥公司收到融迅公司的上述函件后未履行担保义务。此后，融迅公司再未向源鑫公司和汇桥公司主张权利，也未向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，融迅公司向徐某借款，双方之间的借款合同关系成立，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。徐某履行借款义务后，因双方未约定借款期限，徐某可以随时主张融迅公司在合理期限内偿还借款本息。经徐某催告后融迅公司未履行偿还借款本息的义务，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任。融迅公司与源鑫公司签订的借款合同亦是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。汇桥公司除在上述借款合同上以保证人的身份签名盖章，还以向融迅公司出具担保函的形式为源鑫公司向融迅公司的上述借款本金提供连带责任保证，该保证合同合法有效，依法应予保护。源鑫公司向融迅公司借款后，未按合同约定的还款时间履行偿还义务，应承担相应的法律责任。汇桥公司在收到融迅公司要求其承担连带保证责任的函件后，未按约定履行保证义务，亦应承担相应的法律责任。徐某对融迅公司的债权合法且已到期，因融迅公司怠于行使其到期债权，对徐某造成损害，故徐某主张由融迅公司的债务人即源鑫公司偿还其借款本金150万元，并按月利率15‰支付利息的诉讼请求符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。徐某同时主张汇桥公司对源鑫公司的上述债务承担连带保证责任，因汇桥公司对源鑫公司向融迅公司借款本金700万元提供了连带保证担保，因此，徐某行使代位权而向汇桥公司主张权利，汇桥公司只应就借款本金向徐某承担担保责任。徐某要求汇桥公司对源鑫公司偿还徐某借款本金150万元承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。徐某要求汇桥公司对源鑫公司偿还徐某借款本金150万元的利息承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。汇桥公司辩称融迅公司主要经营业务是向其他企业和个人集资而放贷牟利，成为了一个专业放贷人，其没有取得金融业务许可证，其与源鑫公司之间的借款合同应当认定为无效，担保合同也随之无效。对此，一审法院认为，认定合同无效的法律依据主要在于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种情形，其中第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法解释（二）》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条对民间借贷合同无效的情形亦作了相关规定。根据该规定第十四条第（五）项的规定，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的，应当认定民间借贷合同无效。强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，《合同法解释（二）》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，并非将所有违反法律、行政法规强制性规定的合同均一概认定无效，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。因此，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，成为考量合同效力的关键因素。管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。根据《中华人民共和国商业银行法》第八十一条第一款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”，以及《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。上述法律规定旨在规定特定主体才能从事银行业金融业务活动，实际上是对经营主体的限制，并未规定违反这种制度无证经营或超范围经营，合同当然无效。同时，上述禁止规定是针对一方当事人来规定的，违反规定一方当事人应当负该规定所确定的行政法上的责任，另一方当事人既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。因此，上述法律规定应属管理性强制性规定。据此，汇桥公司的上述抗辩理由不符合法律规定，一审法院依法不予采纳。汇桥公司提出根据融迅公司与源鑫公司的借款合同，融迅公司未向源鑫公司支付借款，故汇桥公司不需承担担保责任；以及徐某向融迅公司实际出借款项并不是诉称的150万元的辩称理由，与一审法院查明的事实不符，对上述抗辩理由，一审法院依法均不予采纳。融迅公司述称徐某要求汇桥公司承担责任只能限于本金。对此，一审法院认为，汇桥公司对源鑫公司向融迅公司借款本金700万元提供了连带保证担保，因此，徐某行使代位权而向汇桥公司主张权利，汇桥公司只应就借款本金向徐某承担担保责任。融迅公司的述称理由成立，一审法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条、第二十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第（五）的规定，判决：一、源鑫公司于该判决生效之日起十日内偿还徐某借款本金150万元及利息（利息按月利率15‰计算，其中从2012年10月9日起至2013年10月7日止以本金50万元为基数；从2013年10月8日起至2013年10月15日止以本金100万元为基数；从2013年10月16日起至2014年3月24日止以本金120万元为基数；从2014年3月25日起至该判决指定的履行期限内的实际给付之日止以本金150万元为基数）；二、汇桥公司对源鑫公司偿还徐某借款本金150万元的债务承担连带责任；三、驳回徐某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由源鑫公司负担。本院二审期间，徐某、汇桥公司围绕上诉请求依法提交了证据，源鑫公司、融迅公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐某所举的汇桥公司制作的企业担保贷款提示表一组，系其一审时提交的证据15的部分原件，本院对其真实性予以确认。汇桥公司所举的郑涛、王厚军、李芳、李亚宁、郑莹、李官富、朱霞等诉源鑫公司、汇桥公司、融迅公司债权人代位权纠纷的诉讼材料一组，与本案没有关联性，本院不予采信。二审查明，汇桥公司在二审庭审中对源鑫公司于2013年10月16日向融迅公司借款200万元，于2014年1月16日向融迅公司借款500万元的事实无异议。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人徐某、潜江市汇桥投资担保有限公司（以下简称汇桥公司）因与被上诉人潜江市源鑫纺织实业有限公司（以下简称源鑫公司）、原审第三人潜江市融迅投资有限公司（以下简称融迅公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人高汉生，上诉人汇桥公司的委托诉讼代理人樊哲愚、施昌国，被上诉人源鑫公司的委托诉讼代理人徐宗江，原审第三人融迅公司的委托诉讼代理人蒋亚松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，融迅公司向徐某借款150万元，徐某提供了融迅公司出具的收据，该收据对借款的数额、利息及借款支付方式进行了明确约定并加盖了融迅公司的公章，同时徐某提供了支付借款的银行转账凭证，融迅公司对其向徐某借款150万元的事实亦予以认可，应依法认定徐某与融迅公司已形成民间借贷合同关系，融迅公司向徐某借款150万元。汇桥公司在二审庭审中对源鑫公司于2013年10月16日向融迅公司借款200万元，于2014年1月16日向融迅公司借款500万元的事实无异议。故汇桥公司上诉称一审法院没有查清徐某向融迅公司实际出借的款项，也没有查清融迅公司向源鑫公司实际出借的款项，与事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，融迅公司向徐某借款150万元，徐某履行借款义务后，因双方未约定借款期限，徐某可以随时主张融迅公司在合理期限内偿还借款本息。经徐某催告后融迅公司未履行偿还借款本息的义务，融迅公司已经属于迟延履行义务。源鑫公司向融迅公司借款700万元，融迅公司履行借款义务后，源鑫公司、融迅公司及汇桥公司三方签订借款合同，汇桥公司在该借款合同上以保证人的身份签名盖章，还向融迅公司出具担保函，为源鑫公司向融迅公司的借款本金提供连带责任保证，该保证合同合法有效，依法应予保护。源鑫公司未按合同约定的还款时间向融迅公司履行还款义务，融迅公司怠于行使到期债权，导致融迅公司未能偿还徐某的借款，徐某可以向人民法院请求代位行使融迅公司对源鑫公司的债权。徐某行使代位权的范围以融迅公司对源鑫公司的债权为限。源鑫公司对融迅公司所负债务，包括借款本金700万元及利息，源鑫公司与融迅公司约定借款月利率为30‰，年利率超过24%，故应从实际借款之日起至债务实际履行之日止按年利率24%计算利息。汇桥公司在收到融迅公司要求其承担连带保证责任的函件后，未按约定履行保证义务，亦应承担相应的法律责任。源鑫公司、融迅公司及汇桥公司三方签订借款合同，约定汇桥公司为源鑫公司向融迅公司借款700万元提供连带保证（只担保本金），如源鑫公司借款不能按期归还给融迅公司，由汇桥公司到期负责偿还本金。该约定中的只担保本金，是对汇桥公司担保责任限额的约定，即汇桥公司对融迅公司所负担保债务，应以担保合同约定的借款本金700万元为限。徐某行使代位权，是行使融迅公司对源鑫公司和汇桥公司的权利，不能向汇桥公司主张超出融迅公司对汇桥公司的权利，即徐某要求汇桥公司偿还借款本息的数额不应超过700万元。一审判决汇桥公司仅对源鑫公司偿还徐某借款本金150万元的债务承担连带责任不当，本院予以纠正。源鑫公司与融迅公司签订的700万元的借款合同，系双方当事人对前期借款进行结算后重新达成的借款合同。该借款合同系双方当事人的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，依法应予保护。汇桥公司上诉称融迅公司未取得金融业务许可证而从事吸收存款、发放贷款业务违反效力性强制性规定，但其所举证据仅有田孝勇制作的截至2014年12月31日融迅公司整体债权债务情况、长期借款（股本金）、短期借款等证据，上述证据不足以证明融迅公司从事吸收存款、发放贷款业务的事实，故本院对汇桥公司的该上诉理由不予支持。汇桥公司上诉称，徐某提交的证据15系复印件缺乏真实性，证据17证人证言未经质证，一审法院均予采信有误。本院认为，徐某二审中所举的汇桥公司制作的企业担保贷款提示表原件一组，补强了其在一审时仅提供复印件的不足，本院对其真实性予以确认。徐某在一审时提交的证据17系潜江市锐兴燃料有限公司、潜江市佳兴服饰有限公司、湖北幸福铝材有限公司、湖北华盛铝电有限责任公司、湖北幸福服装有限公司、湖北渴望牧业有限责任公司等六家公司出具的证明及上述六家公司的营业执照，该证明上加盖了公司的公章并有公司相关人员的签名，属于书证，而不是证人证言，不需要出庭接受质询，故本院对汇桥公司的该上诉理由不予支持。综上所述，徐某的上诉请求成立，应予支持；汇桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1625号民事判决；二、潜江市源鑫纺织实业有限公司以尚欠潜江市融迅投资有限公司的债务数额为限偿还徐某借款本金150万元及利息（利息按月利率15‰计算，其中从2012年10月9日起至2013年10月7日止以本金50万元为基数；从2013年10月8日起至2013年10月15日止以本金100万元为基数；从2013年10月16日起至2014年3月24日止以本金120万元为基数；从2014年3月25日起至实际给付之日止以本金150万元为基数）；三、潜江市汇桥投资担保有限公司对本判决第二项确定的由潜江市源鑫纺织实业有限公司向徐某清偿的债务，在700万元限额内承担连带清偿保证责任，潜江市汇桥投资担保有限公司承担责任后，有权向潜江市源鑫纺织实业有限公司追偿。上列具有金钱给付内容的事项，应于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由潜江市源鑫纺织实业有限公司负担。二审案件受理费34300元，财产保全费5000元，共计39300元，由潜江市源鑫纺织实业有限公司负担21000元，潜江市汇桥投资担保有限公司负担18300元。本判决为终审判决。

法官助理　张茂书记员唐文