徐某某、郭某承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：徐亚男，河北维平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：马淑梅（系郭某之妻），xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住衡水市桃城区。

上诉人徐某某因与被上诉人郭某承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐某某及其委托诉讼代理人徐亚男、被上诉人郭某及其委托诉讼代理人马淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审并由郭某负担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判或发回重审。一、关于质保金问题。首先，本案中，质保金并未过质保期，未到给付时间。其次，为了使工程的质量得到保证，各方单位都会采取适当的措施，对于会影响工程质量的因素进行防控。约定质保金的目的是为了在发生工程质量问题时，能及时解决，使得危害范围得到控制。出现质量问题且通知施工单位不来维修时，质保金可以不予退还。本案中，质量存在问题是显而易见的，郭某未进行维修也是事实，扣除其质保金属于合法合理。再次，关于质保金问题，争议双方是进行过协商的，郭某确实明确表示过要放弃质保金的索要。二、关于工程款的问题。徐某某并未拖欠郭某工程款，工程款已经全部给付。本案中，徐某某提供的欠款证明仅仅是短信及通话录音，并未提供有效的证据链条来证明徐某某拖欠其工程款的具体数额。对于短信，郭某可以编造，且徐某某从未收到过其所发的案涉短信，也未进行过回应，仅仅依据其单方言辞，便认定徐某某拖欠其四万五千元，严重侵害了徐某某的合法权益。徐某某一直是承认欠其工程款项的，但仅仅是质保金尚未给付，其余已经清偿完毕。三、关于诉讼费问题。即使认定徐某某拖欠郭某45000元工程款，那么，徐某某也应仅就该45000元承担诉讼费用，而一审判决认定徐某某承担全部诉讼费用，属于低级错误，显然认定事实不清。
二审中，上诉人徐某某又补充意见如下：一、根据双方合同明确约定“验收之日起，乙方（郭某）制作的工程项目整体保质期为五年”，合同书第三条约定“保质期满后给予支付”，这是双方真实意思表示，是符合法律规定的，质保金尚未达到给付期限。一审判决认为一方建造的工程因为被提前拆除，而使质保期提前届满，本案中涉案的四座单立柱广告牌，虽然被拆除，但是只是从直立变为倒地放置，单立柱广告牌的主体并无变化，并不影响质保期的约定。仅仅因为被拆除，而“可视质保期已满”，将影响第三方的后续使用，一审判决“可视质保期已满”的认定，使合同约定失去了原本的意义。二、工程质量及验收问题。在案证据无一可以证明，郭某施工完毕后，曾向徐某某提出“工程已经施工完毕”的信息，也未通知徐某某组织验收，徐某某至今不知道郭某是否保质保量的完成工程。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，郭某至今没有通知徐某某工程是否完工，并提供必要的技术资料和有关质量证明，致使该工程至今无法验收。双方订立的《单立柱制作安装合同书》为郭某提供的格式合同，作为户外广告牌的制作人应当按照户外广告标准从事单立柱广告业务。根据河北省质量技术监督局发布的DB13/T1184-2010《户外广告牌技术规范》第7条对于竣工验收的规定，工程竣工验收应当按照国家规定，户外广告牌结构工程质量必须符合本标准和相关技术规范。而双方签订的合同是在徐某某不知技术规范的情况下，规定了单立柱广告牌的竣工验收条款，该条款违反了技术规范，从而使郭某规避法律风险，加重了合同相对方徐某某的责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”本案中，郭某作为承揽人擅自更改合同约定尺寸，已经构成了违约，提供的四座单立柱广告牌，尺寸不一，与合同约定不符，致使案涉广告牌无法使用。广告牌的质量问题是真实存在的，不符合质量要求，根据合同书第四条，乙方义务“保质保量的完成工程”的约定，郭某已违反合同约定，质保金应当予以扣除。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”双方合同第六条第三款约定“乙方应保证工程质量，如有质量问题，乙方应承担返工及相应损失”，徐某某并不拖欠郭某工程款，即使拖欠，郭某也应按合同约定保质保量提供的四座单立柱广告牌，现实情况是郭某提供的四座单立柱广告牌明显不符合合同约定，其要求支付工程款的事实不存在，按照上述法律规定，徐某某要求其重新提供四座符合合同约定的单立柱广告牌，以供徐某某检验，并赔偿因尺寸不合格而造成的经济损失。三、关于工程款问题。徐某某自始至终承认欠其部分款项，不过只欠其13500的质保金，不拖欠其他款项，郭某发送的短信徐某某均未收到，也未对所发短信内容予以认可。如果拖欠其他款项，为何郭某在工程完结时，不通知上诉人徐某某进行验收，不要求上诉人打欠条，不要求上诉人与其订立相关的补充协议。可以看出郭某给徐某某录音的时间为2017年4月，在其所认为的工程完结时间到2017年4月，为何长达将近两年的时间不向徐某某主张工程款的事，在录音时，将钱款说的模糊不清，是因为，郭某知道，一旦说出45000元这个数字，肯定会得到徐某某的否定。在明知徐某某收不到其发送的短信的情况下，还执意向徐某某发送虚构事实的短信，在起诉时，虚构徐某某拖欠其工程款六万元的事实，可以看出郭某提交的证据并不能充分证明徐某某的欠款的事实。四、一审判决程序违法。一审中，徐某某在法定期间提出进行现场勘查的申请，而一审判决仅仅以“双方认证不一”为由，作出“故本院不再进行测量”的决定是违反法定程序的，没有法律规定“双方认证不一”是取消现场勘查的法定条件。现场勘查被取消，导致事实无法认定清楚，徐某某的合法权益严重被侵犯，一审判决既然接受徐某某的现场勘查申请，那么一审法院即认同现场勘查的最后结果对判决有一定影响，应当调查收集勘查结果。现在这种判决造成的最终结果便是，郭某如愿拿到工程款，而徐某某却无法得到合同约定的四座单立柱广告牌，违反了合同的公平原则，那么双方签署的合同便失去了存在的意义，变成了仅对单方有约束力的合同。案涉单立柱广告牌造价不菲，上诉人没有资金调换，而且厂区所在地为西外环桥下，道路狭窄交通不便，不经过切割或拆散，广告牌无法运出厂区，案涉四座单立柱柱体、广告牌无切割痕迹，没有重新组装的痕迹，所以只能是在厂区内加工完成，这与合同约定的加工安装地点相吻合。根据对比测量，存放于厂区西南方向的单立柱柱底痕迹与地基遗留痕迹相吻合，由此可以推断同样式、同标准的单立柱广告牌为树立于厂区的广告牌无疑。以上事实只有经过现场勘查，才能确定存放于厂区的四根单立柱广告牌由郭某所立，才能认定案件最基本最原始的事实，才能确定被上诉人是否应当返还工程款并被扣除质保金，一审法院不予勘验的做法有失公允。第二次庭审过程非常不正规，并未在正规的审判庭审理，而是在调解室审理，参加庭审人员甚至是主审法官，随意出入调解室。一审法院适用法律错误，该判决引用的《中华人民共和国合同法》第五条第一款系无效条款，引用了该法第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，三条法律条文没有一条规定质保期可以提前到期的情形。对于合同第五条第一款中“甲方在施工完成后三日内不做验收，乙方可视甲方验收合格”是无效约定，涉案格式合同由郭某提供，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”作为提供格式合同一方，郭某有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并予以说明，而郭某并未提示说明，《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，因此，该合同条款无效。再者，涉案广告牌系徐某某为他人定作（郭某对此也是知情的），如果视该广告牌合格，则损害了案外第三人的合法权益，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定“损害国家、集体或者第三人利益”的合同条款无效，因此，该条款属于无效条款，应由郭某应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。以供徐某某及案外第三人验收，并签署工程质量是否合格的验收单。
郭某答辩称，徐某某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
郭某向一审法院起诉请求：要求徐某某给付工程款6万元并承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月双方签约郭某承包衡水市和平西路外环单立柱广告牌工程，工程完工后徐某某拖欠工程款6万元，至今未付，为维护自身合法权益向贵院提出诉讼。
一审法院认定事实：2015年4月，双方签订《单立柱制作安装合同书》，由郭某为徐某某制作单立柱广告牌4座。广告牌规格：牌面宽18米、高6米（2面），广告牌总高为24米；安装地点：和平路西外环北行1000米处；合同第三条约定：广告牌制作安装费共计人民币270000元，广告牌制作预付25%67500元，桩基制作完成后再付50%135000元，广告牌安装完成后扣留5%质保金，保证期满后给予支付。合同第五条约定：乙方（郭某）全部制作完成后三日内，甲方（徐某某）必须组织正式验收，并签署验收单，甲方在施工完成后三日内不做验收，乙方可视甲方验收合格，进入安装保修期。验收之日起，乙方制作的工程项目整体保质期为五年。合同第六条约定：甲方未能按合同的第三条规定时间付款，每逾期一日，应工程总金额的百分之一计算滞纳金，交付乙方。郭某主张的6万元中，认可徐某某拖欠工程款为4.5万元，1.5万元系向徐某某主张的滞纳金及利息，对滞纳金及利息郭某同意放弃，工程款4.5万元中包括作为质保金的13500元。徐某某称，已分六次向郭某支付工程款256500元，现就差13500元质保金没有给付，但未向本院提交证据。郭某称从2017年初，因衡水市政府统一规划，广告牌已经被拆除了。
一审法院认为，双方所签订的《单立柱制作安装合同书》系双方自愿签订，该合同不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现郭某要求徐某某按照合同约定支付剩余工程款4.5万元的诉讼请求，应予支持。徐某某辩称，已分六次向郭某支付工程款256500元，现就差13500元质保金没有给付，因没有证据予以证明，郭某亦不认可，故对徐某某该辩解本院不予采信。关于徐某某辩称郭某为其制作的广告牌一直没有安装完成的问题，证人赵某1证明在2015年4、5月份左右，按照其所在单位老板的安排为郭某在西外环大桥两侧安装广告牌，其负责开吊车，吊装广告牌。证人赵某2证明其受雇于郭某，分别于2015年的5月2日和5月8日在西外环桥下，铁路以南安装广告牌。且证人赵某2自己所记载的用工记录中，对安装广告牌的时间进行了详细记载。二证人的证言相互印证，可信度较高，本院予以采信。对徐某某的辩解，本院不予采信。关于徐某某辩称郭某为其制作的广告牌尺寸不符合合同规定的问题，本院按照徐某某的申请到放置广告牌的现场进行测量，在测量时郭某不认可广告牌系郭某所制作，因双方认证不一，故本院决定不再进行测量。且自2015年5月份广告牌安装完成至郭某起诉，徐某某也没有证据证明其向郭某主张过广告牌尺寸不符合合同标准，应视为其认可了郭某为其制作的广告牌符合合同标准。故对徐某某的该辩解，本院不予认可。关于徐某某辩称质保金不具备给付条件的问题，因徐某某要求郭某制作安装的广告牌在2017年已被拆除，郭某已不需对该广告牌进行维护、维修，合同所约定的质保事项已无实际意义，可视为质保期已满，该质保金已符合支付条件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，判决：徐某某于本判决生效后十日内给付郭某工程款45000元。案件受理费减半收取650元，由徐某某负担。
本院二审期间，上诉人徐某某提交证人证言两份及照片7张（打印于纸张）用以证实涉案的广告牌自2015年至今从未从厂区内挪出过，从未有人进行更换过，厂区道路狭窄，不适合更换。被上诉人郭某质证意见为：对于证人证言的真实性有异议，当时拆除广告牌时郭某没有到场，不知道拆除的过程和最后的安置地。对照片的效力不予认可，所有单立柱的安装都是这样的，拆除到现在时间很长，环境会有变化。本院对上述证据的认证意见是：上述证据未在一审举证期限内提供，且未进行合理解释，证人未出庭作证，无法核实书面证言的真实性，照片拍摄显示的影像也无法得出广告牌未更换挪出的结论，故对上述证据的效力不予认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方签订的《单立柱制作安装合同书》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方应按约定履行义务。
对于案涉单立柱广告牌4座是否进行了安装的问题。一审中郭某申请两位证人出庭作证，对于安装时间、地点、过程等均有较详细描述，且通过双方录音中徐某某称“我看看吧，不行拆的时候我去拆去”等陈述，一审认定郭某完成了合同制作安装义务是正确的。徐某某虽辩称郭某未完成其合同义务，但未提交充足相反证据，其主张本院不予支持。关于案涉4根单立柱广告牌的制作安装是否存在质量瑕疵及是否符合合同约定的问题。根据合同关于验收及保养期限的约定，郭某全部制作完成后三日内，徐某某必须组织正式验收，否则视为验收合格，郭某与徐某某在录音及短信中郭某多次向其追索欠款，徐某某对此并未否认，仅以“回去说”，“等我回去”予以搪塞，也未谈及任何质量问题。从2015年4月签订合同至2017年1月双方短信记录及2017年4月的通话录音，时间跨度达两年之久，现徐某某以郭某制作完毕后未通知其进行验收，该主张与常理不符，根据合同约定，应视为验收合格，且徐某某无直接证据证实存在质量瑕疵及不符合合同约定的情形，故其主张本院不予采信。
郭某完成单立柱广告牌制作安装，徐某某应按合同约定进行付款，且就其付款情况承担举证责任，徐某某虽称已经向郭某支付了除13500元质保金之外的所有工程款，但未提供相应支付证据，故其应承担举证不能的法律后果。关于质保金13500元应否一并给付的问题。虽然合同约定，质保期为5年，但现涉案单立柱广告牌已经拆除，出现形势变更，无法按合同目的对单立柱广告牌进行维修、保养，且因徐某某未按合同约定及时支付工程款，一审判决质保金13500元一并支付并无不当，本院予以维持。
关于上诉人徐某某要求进行现场勘验的问题。一审曾组织双方到现场进行勘验，郭某对现场留存的广告牌不认可系其制作，徐某某在二审中陈述因2017年城市管理需要，由政府统一进行的拆除，安装现场情况已发生变化，故对徐某某要求再进行现场勘验的申请不予准许，其主张一审法院未进行勘验属于程序违法的理由，本院不予采信。徐某某又称一审第二次庭审时在调解室审理，且参加人员较随意，对此未提供证据，经阅看一审卷宗，一审在开庭后，又组织双方进行了质证，制作了质证笔录，其程序并未违反诉讼法相关规定。
关于法律适用问题，经查《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条均与本案相关联，一审适用上述法条正确。关于诉讼费用负担，郭某开始的诉讼请求是6万元，后放弃了1.5万，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，一审全额让徐某某负担，违反了上述规定，二审予以纠正。一审遗漏迟延履行罚则，二审予以补正。
综上所述，徐某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取650元，由徐某某负担487.5元，由郭某负担162.5元。二审案件受理费925元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。

审判长 李永玮
审判员 朱一麟
审判员 关信娜

书记员： 高舒