彭某某与上海奎武建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：彭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市奉贤区。
　　委托诉讼代理人：吴忠革，上海徐卫红律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海奎武建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：顾秀峰，总经理。
　　委托诉讼代理人：林吉忠。
　　第三人：上海新威圣制药机械有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇沪宜公路XXX号。
　　法定代表人：邵永林，经理。
　　第三人：上海新威圣制药机械科技有限公司，住所地上海市金山区亭林镇林荣路XXX号。
　　法定代表人：邵永林，经理。
　　两第三人共同委托诉讼代理人：蔡传祥。
　　两第三人共同委托诉讼代理人：张进明。
　　原告(反诉被告)彭某某(下统称原告)诉被告(反诉原告)上海奎武建筑工程有限公司(下统称被告)以及第三人上海新威圣制药机械有限公司、上海新威圣制药机械科技有限公司(下称两第三人)建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，被告依法提起反诉，本院又准予被告追加两第三人的申请，依法适用简易程序，于2018年12月3日、2019年1月21日、2019年3月7日三次公开开庭进行了审理或质证。原告委托诉讼代理人吴忠革、被告委托诉讼代理人林吉忠、两第三人委托诉讼代理人蔡传祥、张进明(仅在质证中参加)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款人民币(以下币种相同，略)992,500元；2、被告支付原告违约金2,244,607元(工程总额的20%)。第二次庭审中，原告增加诉讼请求：被告支付原告利息损失(以520,000元为基数，自2016年8月14日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。后又将利息计算基数调整为除质保金外剩余工程款，将利息起算时间调整为2016年11月27日。事实和理由：被告以14,500,000元承包了两第三人位于上海市金山区亭林工业园区的生产建设项目(下称案涉工程)，而后，被告以9,450,000元将该工程全部转包给原告施工，为此原、被告于2013年11月17日签订了《上海奎武建筑工程有限公司工程施工承包合同》(下称案涉合同)。2014年11月27日，该工程通过竣工验收，并于2014年12月3日取得《建设工程竣工验收备案证书》。由于被告一直拖欠支付工程款，导致原告不能及时支付材料款，经协商，被告同意部分材料款由被告直接支付，为此被告于2016年8月13日制作“新威圣工地材料款明细”，确认包括金军在内的材料款共计520,000元由被告支付，并在原告的工程款中予以扣除。2017年5月10日，原、被告签订《支付工程款预留质保金协议书》(下称案涉协议书)，该协议就双方扣除材料款520,000元的剩余工程款的支付作了约定，并明确了被告逾期支付应当承担违约金的具体计算方法。该协议签订后，被告也没有如期支付款项，已经构成违约，应当承担违约责任。并且，被告也没有支付材料款，导致金军向法院起诉，该案庭审中，被告也明确表示不愿支付，显然也构成违约。原告因此而提起诉讼。
　　被告答辩并反诉称：对原告诉请的工程款无异议，但不同意原告诉请的利息损失及违约金。案涉协议书计算质保金有误，少算了88,651元，被告本不应该支付该协议约定的50,000元；被告支付原告工程款均是以原告至被告处领取支票的方式进行，被告为履行案涉协议书多次通知领取支票，但未领取，被告迫于无奈从案外人金军处问到原告账号，才于2017年6月27日将50,000元转账支付给原告。因被告施工的案涉工程存在质量问题，两第三人在被告诉请两第三人支付工程款的案件(下称8645号案件)中因质量问题提起反诉，致被告承担了2,100,000元修复费用。因此，原告主张的利息损失及违约金应当予以驳回。
　　据此，被告提起反诉，请求法院判令：原告赔偿被告因建设工程质量问题造成的损失2,116,400元。事实和理由：被告于2013年10月承接了案涉工程，在原告恳求下转包给原告施工，并签订案涉合同。因原告未按图施工、偷工减料，该工程于2014年11月27日竣工验收后出现了大批质量问题。两第三人遂在原告主张工程款的8645号案件中因质量问题提起反诉，经法院委托的鉴定单位鉴定，修复费用为2,121,828元，在被告主张的工程中被扣除。案涉协议书明确原告承担修理义务及费用，故案涉工程因质量问题产生的费用应由原告承担。
　　原告针对被告的反诉辩称：8645号案件中两第三人的反诉已经撤诉，放弃了赔偿主张，且该案调解书也不能体现被告存在赔偿两第三人的损失，原告不认可被告在调解书中的意思表示。案涉工程由原告经转包后实际施工，工程完工验收合格，8645号案件与原告存在利害关系，被告未向法院及两第三人披露工程的实际施工人，导致原告丧失了抗辩权利。即使案涉工程存在质量问题，原告从未接到被告或两第三人提出的维修通知，只有在施工人拒绝维修的情况下才能主张减少工程款，不排除被告与两第三人串通损害原告利益。质量鉴定意见结论并未说明存在的质量问题与施工存在关联，造价鉴定意见也夸大了实际损害的程度，由局部瑕疵夸大到整体问题，鉴定结论不严谨、不规范，应当不予采信。
　　两第三人述称：对鉴定意见均无异议，鉴定单位系由法院委托，鉴定意见系由鉴定单位作出，不存在所谓的按我方意见所作。
　　经审理查明：两第三人系案涉工程的建设单位。被告于2013年10月承接了案涉工程并与第三人签订合同及补充协议。被告将案涉工程转包给原告施工，并于2013年11月17日签订了案涉合同。该合同约定，工程竣工验收两年后支付工程款的95%，三年后支付5%(工程保修金按有关规定支付，保修期三年)。2014年11月27日，案涉工程通过竣工验收。形成于2016年8月13日“新威圣工地材料款明细”载明：2016年2月、6月、7月产生的维修人工材料款、五项材料欠款合计栏以及如另有增加材料款承担责任等由原告及“左好信”签字予以确认。2017年5月10日，原、被告签订案涉协议书，约定，经双方对账确认，截止2017年5月10日被告尚欠原告工程款余额298,093元(不包括材料款520,000元及质保金472,500元)；于2017年5月11日支付银行承兑汇票250,000元，余额于2017年6月15日付清；工程质保金待8645号案件调解或判决后，依据法律文书结果双方协商结算，依据法律原告承担修理义务费用自负，修理至业主书面认可止(如不履行修理义务则承担相关的修理费用)；如被告逾期支付的，承担违约责任，如原告再来被告公司催款或不履行修理义务的，承担违约责任，违约金计算按工程款总额的20%。案涉协议书约定的被告应于2017年6月15日支付原告48,093元，被告于2017年6月27日支付原告50,000元。2018年9月18日，本院对“金军”诉原告及第三人“左好信”、被告(审理中依申请追加)作出了原告承担民事责任判决(已生效)，并明确原告要求“左好信”承担责任有违合同相对性原则，尚无证据证明原告与“左好信”系合伙关系，若存在合伙关系也系合伙人之间内部关系。
　　本院于2016年9月1日受理被告向两第三人主张工程款的8645号案件，审理中于2016年11月1日受理两第三人因案涉工程提起的反诉。本院通过上海市高级人民法院委托的上海源正科技有限责任公司(下称质量鉴定单位)于2017年3月1日受理案涉工程质量鉴定。原告于2017年4月25日随同鉴定人员等至案涉工程现场。2017年5月27日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：(1)生产车间1、生产车间2、墙体开裂、渗水原因系墙体砼墙交界处及窗角位置抗裂构造措施处理不当所致；(2)生产车间2二层、三层板筋间距及保护层厚度过大是导致楼板大面积开裂的主要原因，建议对楼板及时做加固处理；(3)生产车间1、生产车间2一层建筑地坪开裂原因系建筑地坪相对主体结构局部不均匀沉降所致；(4)生产车间1、生产车间2顶层渗水原因系对应屋面防水层局部防水处理不当所致;(5)门卫室墙体开裂原因系墙体砼墙交界处及窗角位置抗裂构造措施处理不当所致；(6)厂区道路厂区路面开裂原因系道路局部基土夯实度不足，面层产生不均匀沉降所致；(7)厂区围墙开裂原因为墙体温度裂缝和局部墙基不均匀沉降所致。该意见书在附件中出具了修复方案。2017年7月12日，质量鉴定单位复鉴后出具《司法鉴定意见书补充说明》，鉴定意见：(1)车间1三层顶板钢筋绑扎不符合设计及规范要求，楼板局部开裂；(2)车间1、车间2屋面实际做法不符合设计要求；(3)生产车间2二层、三层楼板钢筋间距及保护层厚度均不符合设计及规范要求；(4)车间1、车间2填充墙顶面与梁的缝隙未填充，填充墙与梁之间有较大空隙。该补充说明在附件中出具了修复方案。本院通过上海市高级人民法院委托的万隆建设工程咨询集团有限公司(下称造价鉴定单位)于2017年8月24日受理委托，分别于2017年11月28日、2018年1月9日分别出具《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见书补充说明》，案涉工程修复工程造价分别为1,797,043元、2,121,828元。2018年3月26日，8645号案件双方达成调解协议：被告主张的工程款中扣除质量维修费2,100,000元，被告承担诉讼费11,400元、财保费5,000元，两第三人撤回反诉。
　　本院追加两第三人后于2019年1月21日召集各方对质量及造价鉴定意见进行质证。被告及两第三人对鉴定意见均无异议。原告认为：对鉴定意见的真实性不持异议，但质量鉴定缺乏科学性、客观性。工程确实存在质量问题，对墙体、楼板开裂、屋顶漏水等大部分没有异议，鉴定意见是依据第三人申请及要求来做的。对于修复方案，即使存在质量问题，修复方案已经超出了维修义务的范围。造价鉴定根据预算的最高标准进行计算，应当是修复的义务，并非是翻新改造的义务。质量鉴定单位认为：鉴定是根据建筑图纸结合房屋现状作出鉴定意见，修复方案是合理、客观的，鉴定补充意见的修复方案涵盖了全部修复方案，如在补充鉴定中发现顶层防水施工不符合图纸，所以作出对屋面采取重置的补充鉴定意见；三层楼层是在庭审中应法院要求进行打开作出补充鉴定，发现配筋不符合图纸设计要求。造价鉴定单位认为：鉴定意见是依据修复方案参照施工图纸计算工程量，人工材料的价格取修复时的信息价的中值，鉴定补充意见是将市场价调整为信息价。
　　审理中，原、被告确认，被告尚欠原告工程款992,500元，其中472,500元为质保金；“左好信”曾于2018年提起诉讼，要求原告支付工程款，后自行撤诉。
　　审理中，原告申请追加“左好信”作为本案共同原告参加诉讼。原告另称案涉工程转包价款只为预算价款的65%，故修复费用也应按比例下调。被告另称，从支付工程款明细中可以看出工程款支付方式为被告开具支票后由原告领取，案涉协议书所涉的付款即原告主张的被告逾期付款，因原告未领取支票致被告无法付款，后向与原告有业务往来的“金军”讨取原告账号后即支付该笔款项，被告不应承担违约责任；若需承担违约责任请求法院予以调整，从支付金额、支付时间至多承担未付金额的20%。本院审理本案中，“金军”全程旁听，为此向本院出具了被告上述陈述真实的“情况说明”。
　　以上事实，由原、被告均提交的案涉合同，原告提供的竣工验收报告、《建设工程竣工验收备案证书》、“新威圣工地材料款明细”、案涉协议书、“新威圣工地付款明细”、(2018)沪0116民初6966号《民事判决书》、材料说明、结算工程量汇总、总价中未包括项目清单、民事起诉状，被告提供的其与第三人间关于案涉工程的合同及协议等材料、8645号案件的庭审笔录、谈话笔录、调解笔录变更申请书、《民事调解书》、《民事裁定书》、质量及造价《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见书补充说明》、付款通知、录音光盘，以及当事人的陈述等证据证实。
　　本院认为，被告向第三人承包工程后转包给原告施工，故原、被告所签案涉合同以及作为补充的案涉协议书违反了法律的禁止性规定，当属无效。
　　关于本诉部分。鉴于原告已完成施工，且案涉工程也已通过竣工验收，被告理应参照合同约定支付相应工程款，并应从应付未付之日起承担利息损失。因原、被告对于未付工程价款金额无异议，以及原告主张的变更后利息请求符合案件事实和法律规定，故本院对原告上述两项请求应予支持。至于原告依据无效的案涉协议书约定主张违约金，有悖法律原则；鉴于被告逾期付款为不争事实，考虑到逾期原因、时间、金额等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对被告自愿承担的违约金10,000元可予准许。
　　关于反诉部分。双方争议较大，本院分别阐述。
　　一、关于原告申请追加“左好信”为共同原告问题。其一，案涉合同以及案涉协议书确立了合同相对方即原、被告。其二，从原告提供的涉及案涉工程证据来看，仅在“新威圣工地材料款明细”中存在“左好信”签字确认，而该明细非为原、被告间协议，被告对此始终未予确认。其三，原告举证的“左好信”主张工程款而起诉原告，后又自行撤诉，该证据无实证内容。其四，业已生效的(2018)沪0116民初6966号民事判决作出了原告承担民事责任的判决，并明确尚无证据证明原告与“左好信”系合伙关系，若存在合伙关系也系合伙人之间内部关系，不属本案审议范围，原告要求“左好信”与其共同承担责任有违合同相对性原则。综上，原告主张遗漏了必要诉讼当事人的理由不能成立。
　　二、关于8645号案件所作鉴定意见本案中可否适用问题。其一，在8645号案件中，尽管原告未能作为当事人参加诉讼，但是从质量鉴定过程中的现场照片、案涉协议书的内容以及被告提供的录音证据等，均能反映原告对于案涉工程因质量问题形成司法鉴定意见是明知的。其二，质量及造价鉴定单位是受法院委托出具鉴定意见，是对案涉工程当时质量客观事实的认定。其三，鉴定意见因被告与两第三人在8645号案件审理中达成调解协议以及两第三人撤回反诉而未能体现鉴定意见采纳情况，但质量、造价鉴定单位系由鉴定资质的单位，鉴定程序合法，鉴定结论具有相应依据。综上，该鉴定意见可在本案中直接适用。
　　三、关于修复费用问题。其一，原告因非8645号案件当事人，只是失去了对两第三人的抗辩权利以及对鉴定意见的质证权利，但在本案审理中各方对鉴定意见充分发表了质证意见以及对鉴定人进行了质询。鉴定人对于原告认为鉴定意见不具有独立性、客观性、合理性等问题已作出合理解答，而原告对其质证意见又无任何证据予以佐证，在已无重新鉴定的条件下提出申请，本院难以采信。另8645号案件的调解笔录清楚反映了两第三人应支付被告工程款中扣除了修复费用的金额亦与鉴定意见基本吻合，结合案涉协议书关于原告承担相关修复费用的约定，本院对鉴定意见予以采纳。其二，鉴定意见确定的修复费用为2,121,828元，鉴于8645号案件中被告与两第三人确定的修复费用为2,100,000元，此金额尚在鉴定意见确定的范围内，本院予以确认。其三，被告主张因8645号案件产生的诉讼费用属其损失范围，应由原告承担。本院认为，被告不能因非法转包而转嫁损失，其自身存在过错，当应由其承担。
　　综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：
　　一、本诉被告上海奎武建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告彭某某工程款人民币992,500元；
　　二、准予本诉被告上海奎武建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告彭某某违约金人民币10,000元；
　　三、本诉被告上海奎武建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉原告彭某某利息损失(以人民币520,000元为基数，自2016年11月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；
　　四、反诉被告彭某某应于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告上海奎武建筑工程有限公司人民币2,100,000元。
　　如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案本诉案件受理费减半收取人民币9,485元，由本诉原告彭某某负担人民币2,622元，本诉被告上海奎武建筑工程有限公司负担人民币6,863元；反诉案件受理费减半收取人民币11,865元，由反诉原告上海奎武建筑工程有限公司负担人民币65元，由反诉被告彭某某负担人民币11,800元。本诉被告、反诉被告所负之款，应于本判决生效后七日内缴纳本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：金志荣

书记员：张  倩