彭某某与武汉福某某石业有限公司、冯长明合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：武汉福某某石业有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台南一道南、高桥四路东（3）。
法定代表人：冯长明，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：彭某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：郭华斌，湖北龙田律师事务所律师。
原审被告：冯长明，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武汉福某某石业有限公司经理，住湖北省武汉市东西湖区。

上诉人武汉福某某石业有限公司（以下简称福某某公司）因与被上诉人彭某某、原审被告冯长明合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第01479号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后于2016年4月12日作出（2016）鄂96民终132号民事裁定，撤销原判，发回重审。仙桃市人民法院重审后，于2016年10月27日作出（2016）鄂9004民初1464号民事判决。宣判后，福某某公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福某某公司上诉请求：依法撤销（2016）鄂9004民初1464号民事判决，改判驳回彭某某的起诉。事实和理由：1、彭某某的起诉属于重复起诉。彭某某曾于2015年4月15日以福某某公司和冯长明为被告向原审法院提起合伙协议纠纷之诉，请求福某某公司和冯长明共同返还其投资款200万元，该诉讼的依据为《建筑工程投资合伙协议书》。该案经原审法院审理后作出（2015）鄂仙桃民二初字第00616号民事调解书，并已全部执行完毕。现彭某某再次以福某某公司和冯长明为被告提起合伙协议纠纷之诉，诉讼的依据还是《建筑工程投资合伙协议书》。前后二诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求亦相同，按照相关法律规定，构成重复诉讼。彭某某的起诉应当予以驳回。2、本案应为“名为合伙实为借贷”的纠纷，一审判决对本案定性为合伙协议纠纷，定性不当。3、彭某某起诉请求按工程款总额的20%分配利润，一审判决却将该工程实际利润为多少的举证责任分配给福某某公司，并以福某某公司举证不能为由判令福某某公司按工程款总额的20%向彭某某支付利润，显属认定事实不清，适用法律错误。彭某某主张福某某公司应按工程款总额的20%向其支付利润的请求不应予以支持。
彭某某未作答辩。
冯长明未作陈述。
彭某某向一审法院起诉请求：1、福某某公司、冯长明向彭某某支付工程利润1867744元及违约金186774元；2、福某某公司、冯长明承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月6日，彭某某与福某某公司签订《建设工程投资合伙协议书》。协议约定：彭某某与福某某公司共同投资仙桃市汪洲河景观带建设工程，工程项目地址为沔阳公园。合伙人投资金额：工程预计投资2000万元，前期投资由福某某公司负责，后期投资由彭某某出资200万元。盈利分配及亏损承担：彭某某的投资利润按总工程款额的20%结算（已扣除工程材料、人工费等费用），在施工期间，福某某公司如领到工程款时，应按所领工程款额的20%支付利润给彭某某；彭某某投资的200万元资金在仙桃汪洲河景观带建设工程完工结算时，由福某某公司返还给彭某某。如合伙项目出现亏损，双方再另行协商。合伙管理：合伙事务施工现场由福某某公司负责安排人员施工，在施工过程中的材料采购由双方协商确定。财务制度：设立该工程项目专用帐户。财务管理：由福某某公司负责安排出纳管理现金、发票及银行存款，支出发票及账目由双方确认。合伙期限至该工程项目结束并分配完合伙财产为止。违约责任及纠纷解决：如一方违约，除赔偿守约方损失外，还应当向守约方支付总工程款额2%的违约金。若双方不能协商解决可以向法院提起诉讼。合同与福某某公司和江西临川建筑安装工程总公司所签的《协议》不可分割，相互联系，构成本工程项目的合同体系。2014年4月17日，彭某某向福某某公司支付投资款200万元。2015年2月，福某某公司领取工程款5259000元。2015年8月6日，福某某公司与江西临川建筑安装工程总公司仙桃汪洲河景观项目部进行结算，工程总价款为9338721元。
另查明：彭某某于2015年4月15日提起诉讼，要求福某某公司、冯长明返还合伙投资款200万元。该案在审理过程中，双方当事人达成调解协议。法院作出（2015）鄂仙桃民二初字第00616号民事调解书。调解协议内容为：福某某公司、冯长明连带返还彭某某投资款200万元，于2015年6月18日前支付。
一审法院认为，彭某某与福某某公司签订的《建设工程投资合伙协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。涉案《建设工程投资合伙协议》记载：彭某某的投资利润按总工程款额的20%结算（已扣除工程材料、人工费等费用），在施工期间福某某公司如领到工程款时，应按所领工程款额的20%支付利润给彭某某，彭某某投资的200万元资金在仙桃汪洲河景观带建设工程完工结算时，由福某某公司返还给彭某某，如出现亏损双方再另行协商。财务制度：设立该工程项目专用帐户。财务管理：由福某某公司负责按安排出纳管理现金、发票及银行存款，支出发票及账目由双方确认。《中国人民共和国公司法》第一百六十三条规定：公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。福某某公司作为公司，应履行上述财务、会计制度，且福某某公司认可涉案工程的票据凭证存放于该公司，而福某某公司所举证据《仙桃汪洲河工程支收明细表》系其单方制作，没有提交相应的票据凭证及财务账簿等证据予以佐证，亦未提出涉案工程材料、人工费等费用专项财务审计的鉴定申请，故福某某公司承担举证不能的后果。彭某某要求福某某公司按总工程款额的20%向其支付利润的诉讼请求，依法予以支持；福某某公司于2015年2月领取工程款5259000元，未按约支付所领工程款额的20%利润给彭某某。彭某某要求福某某公司按工程款总额9338721元的2%支付违约金186774元的诉讼请求，依法予以支持。彭某某与福某某公司签订《建设工程合伙协议书》，冯长明作为福某某公司的法定代表人在协议上的签名系职务行为，该合伙协议的权利、义务应由福某某公司享有和承担。彭某某主张福某某公司为一人公司，要求冯长明支付合伙利润和违约金，没有事实和法律依据，依法不予支持。彭某某于2015年4月15日提起诉讼，要求福某某公司、冯长明返还合伙投资款200万元，与本案中要求福某某公司、冯长明支付利润、违约金的诉讼，虽依据同一份合伙协议，但本案的诉请与（2015）鄂仙桃民二初字第00616号合伙协议纠纷一案中的诉请和调解结果不存在相同和冲突，亦不存在本案诉请的成立会否定（2015）鄂仙桃民二初字第00616号合伙协议纠纷一案处理结果的情形，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。福某某公司、冯长明辩称本案彭某某的起诉构成重复起诉的理由不能成立，依法不予采纳。判决：一、福某某公司于判决生效之日起十日内向彭某某支付合伙利润1867744元、违约金186774元；二、驳回彭某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、彭某某的起诉是否构成重复诉讼。2、一审判决将本案案由确定为合伙协议纠纷是否正确。3、彭某某主张福某某公司应按工程款总额的20%向其支付利润的诉请应否予以支持。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：
关于彭某某的起诉是否构成重复诉讼的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”彭某某于2015年4月15日以福某某公司和冯长明为被告向一审法院提起诉讼，诉讼请求为福某某公司和冯长明给付彭某某合伙投资款200万元，该案经一审法院主持调解达成调解协议并已全部执行完毕。本案中，彭某某虽仍以福某某公司和冯长明为被告提起诉讼，诉讼请求却是请求福某某公司和冯长明给付合伙利润1867744元和违约金186744元。前后两案虽然当事人相同，诉讼标的相同，但两案的诉讼请求明显不同，亦不存在本案的诉讼请求实质上否定前案结果的情形，不符合上述司法解释规定的构成重复诉讼的条件。故福某某公司认为彭某某的起诉构成重复诉讼的上诉理由依法不能成立。
二、关于一审判决将本案案由确定为合伙协议纠纷是否正确的问题。
彭某某与福某某公司于2014年4月6日签订的《建筑工程投资合伙协议书》约定：彭某某投资200万元与福某某公司合伙建设仙桃汪洲河景观带建设工程，福某某公司应按工程利润的20%向彭某某分配合伙利润，如出现工程亏损，由福某某公司和彭某某协商处理，在施工过程中对材料的采购，福某某公司应与彭某某协商确定，对合伙项目的支出和合伙账目的管理，应由福某某公司和彭某某共同确认。从上述协议内容可以看出，彭某某不仅享有合伙项目管理、合伙利润分配的权利，而且负有向合伙项目投资、参与合伙项目工程管理、经营和亏损承担的义务，即具有民事法律关系上的“共同投资、共同经营、共享利润、共担风险”的权利义务，不属于相关司法解释规定的“名为投资、实为借贷”的法律情形。关于彭某某与福某某公司间形成何种法律关系的问题，既不属于民法规定的合伙关系，也不属于联营关系，仅是现在市场经济条件下出现的一种较常见的民间投资合同关系，与民法规定的“个人之间的合伙关系”、“企业之间的联营关系”的法律特征相类似，一审判决确定本案为合伙协议纠纷不当，应予纠正。本案为无名合同纠纷，按照相关司法解释的规定本案案由应为合同纠纷。
三、关于彭某某主张福某某公司应按工程款总额的20%向其支付利润的诉请应否予以支持的问题。
彭某某与福某某公司签订的《建筑工程投资合伙协议书》第五条约定：彭某某的投资利润按总工程款额的20%结算（已扣除工程材料、人工费等费用），在施工期间福某某公司如领到工程款时应按所领工程款额的20%支付利润给彭某某，彭某某投资的200万资金在仙桃汪洲河景观带建设工程完工结算时由福某某公司返还给彭某某，如出现亏损福某某公司和彭某某再另行协商。从上述约定的内容可以看出，虽然在施工过程中福某某公司每领取到一笔工程款时，该公司就应按当次所领工程款额的20%向彭某某支付利润，但如最后工程项目出现亏损，仍须由福某某公司与彭某某协商解决亏损的共同承担问题，结合第一句“彭某某的投资利润按总工程款额的20%结算（已扣除工程材料、人工费等费用）”的文义表示，应理解为双方的最终结算依据应是福某某公司的工程利润，即福某某公司应按工程利润的20%向彭某某分配投资利润。现彭某某主张福某某公司应按工程款总额的20%向其支付利润，违背了双方签订合同时的真实意思表示，彭某某的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，依法不应予以支持。一审判决将合伙投资项目的利润数额的举证责任归于福某某公司，并以该公司举证不能应承担相应的法律后果为由判令福某某公司按工程款总额的20%向彭某某支付利润，既违反了民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，又缺乏相应的事实依据，属认定事实不清，适用法律错误。福某某公司认为彭某某的诉讼请求不应予以支持的上诉理由成立。
综上所述，福某某公司认为彭某某的诉讼请求依法不应予以支持的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初1464号民事判决；
二、驳回彭某某的诉讼请求。
一审案件受理费23236.14元，由彭某某负担；二审案件受理费23236.14元，由彭某某负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　苏　哲 审　判　员　　赵湘湘 代理审判员　　高　健

书记员：谢京