彭某某、谭某某合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：彭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，司机，住荆门市东宝区。委托��讼代理人：刘城，荆门市东宝区景东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江苏省徐州市人，个体工商户，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州市火花联运有限公司，住所地徐州市泉山区矿山西路火花东路78#，统一社会信用代码9132031171156366X8。法定代表人：李太喜，经理。上列二被上诉人委托诉讼代理人：刘伯华，徐州市鼓楼区求是法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦一层、三层，统一社会信用代码91320300836435258L。负责人：张雪冰，总经理。委托诉讼代理人：高超，湖北法之星律师事务所律师。上诉人彭某某因与���上诉人谭某某、徐州市火花联运有限公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人彭某某的委托诉讼代理人刘城，被上诉人谭某某、被上诉人谭某某与徐州市火花联运有限公司（以下简称联运公司）的委托诉讼代理人刘伯华，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保公司）的委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼。彭某某上诉请求：撤销原判，改判由谭某某、联运公司、平安财保公司赔偿彭某某修理费47449元并支付违约金（按照每天300元的标准，从2015年6月2日计算至2016年6月14日）。事实和理由：一、本案应为机动车交通事故责任纠纷，彭某某与谭某某签订的协议书是为了解决纠纷，一审法院据此认为本案案由为合同纠纷错误。二、案涉车辆第一次修理完毕后，彭某某试车时即发现了车辆变速箱损坏，并及时通知了平安财保公司，结合车辆维修人员的陈述，已能证明变速箱损坏是因车辆被谭某某的车辆刮擦后拖行所致。三、变速箱的旧件仍在修理厂，并未丢失，一审法院认为无法对变速箱损坏的原因进行鉴定且未作释明错误。四、谭某某私自取回其交纳的5万元押金，车辆修理后，谭某某未支付修理费，构成违约，按照协议书的约定，谭某某应承担违约金4万元。一审法院仅判决谭某某承担3000元违约金，未体现违约金的惩罚功能。四、谭某某认为车辆变速箱损坏不是案涉事故所致，其应当承担举证责任。谭某某答辩称，一、一审法院根据彭某某的选择，确定本案案由为合同纠纷，并无��当。二、彭某某的车辆在4S店修理了两次，其中第二次是正常保养，与本案无关。三、谭某某已向彭某某支付9000元交通补偿金，彭某某的违约金请求不应得到支持。四、车辆修理后，为了防止损失扩大，彭某某有义务提取车辆。本案中，彭某某未及时提取车辆造成的损失应由其自行承担。联运公司答辩称，除谭某某的答辩意见外，补充一点，本案为合同之诉，系彭某某与谭某某之间的纠纷所致，与联运公司没有关联，联运公司不应承担任何责任。平安财保公司答辩称，本案为合同纠纷，合同依据为彭某某与谭某某签订的协议书，基于合同的相对性，平安财保公司不是本案适格的主体，请求二审法院驳回彭某某对平安财保公司的诉讼请求。二审中，各方当事人就一审法院确定的案由存在争议，经查阅一审卷宗，一审法院在庭审时作出以下询问，（1）彭某某是否需要变更诉讼请求，彭某某明确表示无需变更。（2）彭某某是依据协议书还是交通事故提起诉讼，彭某某回答，部分是根据协议内容，还有部分是根据交通事故致彭某某车辆损坏的后果。（3）就本案诉的性质为合同之诉还是侵权之诉，彭某某回答，具体由人民法院决定，其按协议主张赔偿，但仍要求平安财保公司承担责任。从上述内容来看，彭某某并未明确本案系其依据协议书向谭某某提起的合同之诉。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依据该条，如果当事人的同一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，产生了两个独立并存的请求权时，法院可释明后要求��事人就请求权作出选择。就本案法律关系而言，基于谭某某的车刮擦了彭某某的车的事实，二人之间存在侵权关系。之后，彭某某与谭某某就车辆赔偿事宜达成协议，二人还存在合同关系。但两个法律关系并非因谭某某的同一行为所致，不存在上述第一百二十二条规定的违约责任和侵权责任竞合问题，因此，法院没有必要要求当事人就请求权作出选择。民事案件应当根据当事人的权利请求确定请求权基础。一审中，彭某某起诉的被告除谭某某之外，还包括联运公司、平安财保公司。彭某某的诉请是要求谭某某、联运公司、平安财保公司赔偿损失，其中，平安财保公司应当依据保险合同承担赔偿责任。就诉状内容而言，彭某某是根据《道路交通安全法》第七十六条提起的侵权之诉，本案属于机动车交通事故责任纠纷。《最高人民法院关于适用＜��华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”一审法院认为本案系彭某某依据协议书向谭某某提起的合同之诉，就彭某某对联运公司、平安财保公司的诉讼请求未作审理，二审中，谭某某与联运公司又不愿调解，按照上述法律规定，本案应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1288号民事判决；二、本案发回荆门市东宝区人民法院重审。上诉人彭某某预交的二审案件受理费2211元予以退回。