彭某某与周某、周立等抵押合同纠纷再审民事判决书

上诉人（原审原告）：彭某某，男，生于1974年6月9日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
委托代理人：周明学，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周某，男，生于1956年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：周立，男，生于1962年8月11日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：王波娜，女，生于1951年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：周开芹，女，生于1950年8月13日，汉族，荆门市人，住当阳市。
法定代理人：王波娜，女，生于1951年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人周某、周立、周开芹、王波娜的委托代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。

原审原告彭某某与原审被告周某、周立抵押合同纠纷一案，彭某某于2012年11月30日向荆门市东宝区人民法院提起诉讼。2013年4月2日，荆门市东宝区人民法院作出（2013）鄂东宝民二初字第00019号民事调解书。2014年7月4日，周立向荆门市东宝区人民法院申请再审。2015年3月23日，荆门市东宝区人民法院作出（2015）鄂东宝民申字第00002号民事裁定，对本案进行再审。再审期间，荆门市东宝区人民法院追加王波娜、周开芹为本案被告。2016年1月20日，荆门市东宝区人民法院作出（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决。原审原告彭某某与原审被告周某、周立、王波娜、周开芹均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人彭某某的委托代理人周明学，上诉人周某、周立及上诉人周某、周立、王波娜、周开芹的委托代理人宋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月30日，彭某某向原审法院起诉称，2009年10月1日，周某、江芬向其借款50万元，周某的父母周德昌、王怀书用其所有的位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）为上述借款担保，周德昌、王怀书以行动不便为由未办理抵押登记。因周某、江芬未按时还款，彭某某向法院提起了诉讼，并由荆门市中级人民法院以（2011）荆民二终字第00133号民事判决确定周某、江芬偿还借款及利息。判决生效后。彭某某向荆门市东宝区人民法院申请执行，因未查到周某、江芬可供执行的财产，荆门市东宝区人民法院终结了案件的本次执行程序，导致彭某某债权未能实现。后因周德昌、王怀书先后身故，周某、周立作为继承人应当承担赔偿责任，故诉请法院判令周某、周立以拍卖、变卖位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）所得价款范围内赔偿损失50万元及利息。
原审法院认定，2009年10月1日，周某向彭某某出具借条一张，借条上载明：今借到彭某某现金伍拾万元整，期限为一个月，从2009年10月1日至2009年11月止。当日，周某父母周德昌、王怀书向彭某某出具了一份担保承诺，承诺自愿以所有的北门路1栋3单元108号房产为周某向彭某某借款提供担保，若周某不能按期还款，同意彭某某处置以上资产偿还借款。该房屋担保未到房产部门办理抵押担保登记手续。贺新元一直参与前述借款的整个过程，起初由贺新元向彭某某借款，贺新元请周某帮忙提供担保，因周某提供的担保财产是其父母所有的房产，周某无权以此提供担保，故彭某某要求周某和江芬出具借条，以周某父母所有的房产作抵押担保，双方办理了最终的借款及担保手续。
二审查明的案件事实与原审一致。

本院认为，一、担保合同是否成立并生效。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，本案中，周德昌、王怀书于2009年10月1日出具一份担保承诺，承诺自愿以所有的北门路1栋3单元108号房产为周某向彭某某借款提供担保。双方未向相关部门办理抵押登记。依照上述法律规定，周德昌、王怀书通过出具担保承诺的方式与彭某某签订的抵押担保合同已成立并生效。
二、抵押权未设立，抵押人是否应承担赔偿责任。本案中，抵押合同签订后未到相关部门办理抵押登记，抵押权未设立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。依照上述司法解释规定，抵押合同签订后未办理抵押登记的，抵押人并非必然承担赔偿责任。只有抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的，才承担赔偿责任。本案中，彭某某未提交证据证明抵押权人曾要求抵押人办理抵押登记，而抵押人拒绝办理的情形存在。一审法院认为办理抵押登记是抵押权人和抵押人的共同义务，因本案抵押物未办理抵押登记，双方均有过错，并酌定周德昌、王怀书承担赔偿彭某某损失的50%的民事责任没有法律依据，应予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、维持荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决第一项；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决第二项；
三、驳回彭某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各8800元，由上诉人彭某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　李元平 审判员　　张青云 审判员　　苏红玲

书记员：曾靖