张某某因与叶某某买卖合同纠纷案申请上诉民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：张某某，男，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：司荣涛，黑龙江国盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶某某，男，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：于全洲，黑龙江国盛律师事务所律师。

上诉人张某某因与被上诉人叶某某买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2017）黑1025民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托诉讼代理人司荣涛，被上诉人叶某某及委托诉讼代理人于全洲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张某某上诉请求：一、依法撤销（2017）黑1025民初1039号民事判决，发回重审或依法改判；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.上诉人在原审举示证据能够证实双方口头协议约��内容，被上诉人在合理期限内放弃履行协议，构成违约，相关损失应由其自行负担；2.被上诉人交付的30000元定金不属于预付款，被上诉人违约，根据定金罚责，定金不应返回；3.被上诉人垫付的工资数额无法确定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，被上诉人主张人工工资为44400元，原审法院判决数额超出被上诉人诉求。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。叶某某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。鹅肠物权是被上诉人的，什么时间将鹅肠运走是被上诉人的权利，上诉人擅自将被上诉人加工包装好的鹅肠卖掉，属于违约侵权行为。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。叶某某（原审原告、反诉被告）向一审法院起���请求：1.要求张某某返还30000元预付款及赔偿损失91678.88元，共计121678.88元；2.张某某承担因诉讼引起的所有费用。张某某（原审被告、反诉原告）向一审法院提出的诉讼请求：1.要求反诉被告赔偿经济损失116684元；2.本案诉讼费用依法由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年6月，叶某某与张某某口头协商，由叶某某收购张某某屠宰大鹅期间的鹅肠，由叶某某派工人进行加工。对于价格问题，叶某某所述双方约定价格为每根1.50元；张某某所述双方约定价格为每根1.80元，双方均无证据予以证实。2016年8月10日，叶某某向张某某汇款30000元。2016年7月27日叶某某派刘某某、叶某某二人到张某某处加工鹅肠；2016年9月27日，叶某某又派熊某某、仲某某二人到张某某处加工鹅肠。此四人于2016年12月1日一起���回重庆。叶某某与张某某就鹅肠买卖进行结算时，双方因每根的价格发生争议，叶某某认为张某某故意抬高价格，构成违约；张某某认为叶某某故意压低价格构成违约，但双方均无证据予以证实。此后，因双方未达成一致意见，张某某将加工好的鹅肠以每根1.50元的价格卖给了案外人陈某某。以上为本案基本事实。一审法院认为：叶某某与张某某之间存在买卖关系，但因系口头约定，双方均无证据证实协商时口头约定的内容，对于双方之间哪一方构成违约，无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，双方均应承担举证不能的法律后果，因此，对于双方的损失问题，本院不予支持。因张某某已将本案所涉鹅肠卖给案外人陈某某，导致双方的买卖关系无法继续履行，所以，对于叶某某给付张某某的30000元，应当予以返还。因刘某某、��某某、熊某某、仲某某四人确为张某某所卖鹅肠进行了加工生产，张某某应当向其四人支付工资，工资数额应按2016年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资中居民服务业和其他服务业标准予以计算，日平均工资为151.81元，刘某某与叶某某工作时间为2016年7月27日至11月30日，共计127天；熊某某与仲某某工作时间为2016年9月27日至11月30日，共计65天。四人工资合计58295.04元（151.81元×127天×2人+151.81元×65天×2人），该四人系叶某某为张某某雇佣并代为支付工资，因此，叶某某提出要求张某某给付工人工资的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告（反诉原告）张某某于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）叶某某向其支付的现金30000元；二、被告（反诉原告）张某某于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）叶某某为其垫付工人工资58295.04元；三、驳回原告（反诉被告）叶某某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2733.60元，由原告（反诉被告）叶某某承担726.60元，由被告（反诉原告）张某某承担2007元；反诉案件受理费1316.80元，由被告（反诉原告）张某某负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审法院采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人是否构成违约；二、三万元是预付款还是定金，应否返还被上诉人；三、原审判决上诉人支付被上诉人垫付工人工资及数额有无证据。关于上诉人主张被上诉人存在违约，被上诉人汇给上诉人30000元是否属于定金问题。上诉人张某某与被上诉人叶某某因未签订书面合同，双方亦未就对鹅肠交付时间、价格、30000元款项属性、违约责任等事宜达成一致意见。上诉人主张被上诉人未在合理期限内将鹅肠拉走，构成违约，但未能向法庭提交证据予以证实。被上诉人提交30000元借记卡明细中交易摘要标明“东北预付款”，上诉人在一审、二审期间就此30000元不属于预付款，均未能提供充份的证据予以反驳。依据《最高人民法院<关于民事诉讼法证据的若干规定>》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人主张不应支付被上诉人垫付工人工资款58296.04元及一审判决保护工人工资数额超出被上诉人诉求数额的问题。上诉人将涉案已加工的鹅肠卖给案外人陈某某，并收取出售鹅肠款，因上诉人所售陈某某的鹅肠系被上诉人雇用的四名工人即刘某某、叶某某、熊某某、仲某某进行的加工生产，在买卖合同无法继续履行的情况下，上诉人应当将被上诉人为加工鹅肠所付的四名工人的工资返还给被上诉人，因双方当事人均未就四名工人的实际工资数额进行举证说明，且被上诉人在一审期间对工人工资及伙食补助费变更诉讼请求为，按照2016年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资标准，比照居民服务业和其他服务业标准计算，并对变更部分补缴了诉讼费用。因此，一审法院依照2016年黑龙江省��行业城镇非私营单位就业人员平均工资中居民服务业和其他服务业标准予以计算工人工资并无不当。故上诉人张某某的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4641元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　蒋志红
审判员　　柳冬梅
审判员　　郭艳辉

书记员于皓存