张某某与黑龙江迅腾建设工程有限公司、吕某有生命权、健康权、身体权纠纷案一审民事判决书

原告：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：刘颜君，黑龙江建兴律师事务所律师。
被告：黑龙江迅腾建设工程有限公司，住所地哈尔滨市松北区祥安南大街1699号宜和园20号楼1单元1层1号。
被告：吕某有，男，xxxx年xx月xx日出生，住牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：张振祥，牡丹江市爱民区向阳法律服务所法律工作者。

原告张某某诉被告黑龙江迅腾建设工程有限公司（以下简称迅腾公司）、吕某有生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年10月11日立案受理后，于2017年11月23日和12月22日分别公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘颜君、被告吕某有及其委托诉讼代理人张振祥到庭参加诉讼，被告迅腾公司经合法传唤未到庭参加诉讼。2017年11月23日至2017年12月18日，本案依原告申请在牡丹江医学院附属第二医院司法鉴定所进行司法鉴定。本案现已审理终结。
原告张某某向本院提出诉讼请求：1.医疗费：48509.46元；2.住院伙食2700元；3.伤情司法鉴定费700元。在审理中，经原告申请，依法对原告伤残程度、护理期限、营养费用、后续治疗费用进行司法鉴定，鉴定结论作出后，原告变更诉讼请求为：1.医疗费：64590.50元；2.外购药费：7808.44元；3.住院伙食补助费：33天×100元=3300元；4.护理费：151.81元×80天=12144.80元；5.残疾赔偿金：25736元×19年×42%=205373.28元；6.营养费：3500元；7.司法鉴定费2100元；8.专家会诊费600元；9.交通费360元；10.后续治疗费2万元；11.精神损害抚慰金1万元。以上赔付费用合计：329777.02元，扣除被告吕某有垫付的医疗费6700元，合计赔偿请求额为：323077.02元，并要求二被告对以上费用承担连带赔偿责任。事实和理由：2016年4月5日，牡丹江市铁路项目建设指挥部将牡丹江市辖区X管线迁移工程施工交由迅腾公司进行迁移施工。2017年8月30日，迅腾公司雇用吕某有驾驶无号牌的日立牌挖掘机，在对牡丹江市东四地道桥西侧非机动车道南侧桥洞下的燃气管道回添土方施工中，对施工区域未设置警示标志，未采取防护措施，将在人行道由北向南推行自行车路经此处的原告撞伤。二被告具有过错，应对原告的身体所受到的伤害承担连带清偿责任，故提出诉讼，请求如上。
被告吕某有辨称：1.迅腾公司负责施工，应对施工现场进行全封闭，而迅腾公司没有对现场进行彻底封闭导致原告私自进入施工现场，致使此次事故发生；2.吕某有操作的挖掘机作业现场应有安全员现场监督作业，但是事发时，因吕某有12:30分必须作业，此时迅腾公司的现场安全员并未准时到场，这是迅腾公司工作管理疏漏，因此迅腾公司在此次事故当中应当承担主要责任；3.原告是理智清醒的正常人不应私自进入现场，吕某有操作的挖掘机是在路的右侧方向正南，在操作挖掘机的后侧放置了警示标志，而道路的左侧半幅路面是平坦可以安全通过的，但是原告没有在左侧通行而是在右侧骑着自行车后面驮着物品从上坡向下坡骑行，原告自己没有注意到前方的警示标志，没有选择平坦路面通行，导致了此次事故的发生，而挖掘机是履带式的，在作业中向后移动的速度非常慢，不会对原告造成撞击的损害后果，只能是原告骑自行车速度过快，发现了前方的挖掘机进行施工，猝不及防滑到在地，原告受伤并没有证据证实是挖掘机撞的，因为在挖掘机的后侧机体没有机体与原告的身体的接触点，吕某有在听到工地的其他人员喊车后有人摔倒，吕某有才停下机器，此时车的履带碾压在自行车的脚踏板上，说明原告身体受伤的事实与吕某有驾驶的挖掘机没有直接的因果关系，所以在此次事故中原告自身应承担相应的责任。据此，吕某有不同意承担赔偿责任。
原告为证明其诉讼请求和主张的成立，向法院提交证据如下：
证据一、建设工程施工合同一份、牡丹江市公安局东安分局出具的不予立案通知书一份、牡丹江市公安交通警察支队事故处理大队对吕某有的询问笔录三份、牡丹江市公安局东安分局对迅腾公司项目经理王某2的询问笔录1份，现场照片4张。证明：1.2016每年4月5日牡丹江铁路建设指挥部与迅腾公司签订XX建设工程施工合同，合同约定牡丹江市铁路工程建设指挥部将牡丹江市辖区X管线由迅腾公司负责迁移。故迅腾公司是事故责任主体；2.迅腾公司指派王某2作为哈牡客专项目经理，主要负责哈尔滨至牡丹江高铁线路地表以下所有管线迁移，牡丹江市东四地道桥西侧非机动车道南侧桥洞下燃气管线回填土方施工是由迅腾公司施工；3.迅腾公司雇佣吕某有驾驶挖掘机进行燃气管线回填施工，是按照提供劳动的时间给付劳动报酬，符合雇佣的法律规定，迅腾公司和吕某有之间是雇佣关系，迅腾公司和吕某有应当对原告承担连带赔偿责任；4.迅腾公司在雇佣吕某有驾驶挖掘机回填施工过程中，未对事发路段进行封闭，也未设置任何警示标志，迅腾公司也没有指派安全员现场指挥；5.原告是推着自行车在未封闭人行道上行走，原告路经此处，吕某有所操作的挖掘机在倒行时，尾部将原告刮倒，挖掘机履带压在自行车上，导致原告压在自行车下受伤，原告本身无过错；6.挖掘机倒车尾部是盲区，迅腾公司和吕某有应当派人到现场指挥监督，由于二被告缺乏安全意识未设立安全警戒，所以，挖掘机驾驶人具有严重过错。
被告吕某有对证据一证明的第1、2、3、4个问题无异议，对证明的第5个问题有异议，因为现场有人喊有人摔倒了，证明原告是摔倒不是撞到，因为挖掘机倒车速度极慢，受伤部位也不是撞到导致的。迅腾公司管理现场人员未到场，而吕某有又必须工作，所以，责任不在吕某有。
本院认为，虽然吕某有对原告证明的问题5、6有异议，交警队及公安局所作的调查笔录反映了原告证明的内容，本院对该证据予以确认。
证据二、1.2017年8月30日牡丹江红旗医院住院病案一份，医疗费票据6张，出院及诊断证明1份、住院费用明细清单1份、天利医药连锁有限公司红旗分店信誉卡两份、第一次住院发票两张、2017年10月31日住院病案一份、医疗费用票据3张、出院通知及诊断证明1份、住院费用清单一份、黑龙江增值税普票3张、牡丹江市医学院红旗医院出具的补充医嘱一份。证明：1.原告伤后经红旗医院诊断，住院治疗27天，发生医疗费48509.46元，其中被告吕某有支付了医疗费6000元；2.原告因病情需要，又因医院无人血白蛋白，发生外购药费用6401.07元；3.原告2017年10月31日住院治疗，住院6天，发生医疗费用15966.04元；4.原告出院后因需要进行消炎治疗及帮助行走，分别于2017年11月1日，2017年11月6日在天利医药连锁公司购买迈之灵片、助行器、头孢克康、碘伏等药品，发生费用848.69元；5.原告住院伙食费应按照每日100元计算。
被告吕某有认为，1.病历上看诊断的伤情事实存在，但是说明不了是被挖掘机撞伤；2.外购药无医生医嘱吕某有不予承担，伙食补助应鉴定或按当地伙食补助标准计算。
本院认为，该组证据反映了原告证明的问题，被告吕某有异议不成立，本院对该组证据予以确认。
证据三、原告户口登记卡两份，宁安市兰岗镇新中村证明一份，护理人王某1、张某1居民身份证一份、户口登记卡4页、张某1房屋产权证一份、中国邮政储蓄银行北安路营业所出示的账户交易明细一份。证明：1.原告为农业家庭户口；2.原告与孙某系夫妻关系，婚后生育两个子女张某1，张某2，原告及其爱人孙某2015年5月离开宁安市搬至牡丹江市居住；3.原告伤后由其女儿张某1和亲属王某1护理，二人均无职业，根据人身损害司法解释护理费应该按照居民服务业标准计算；4.原告2015年8月每月基本工资为1600-1700元，原告居住在城市收入来源为牡丹江市X公司支付的报酬，伤残赔偿金也应按城镇居民可可支配收入标准计算。
被告吕某有对证明的问题有异议。原告在城镇居住应提供城镇居住证明；2.两人护理需要护理证明。
本院认为，结合原告提交的证据七，即本院依原告申请委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，确定原告需1人护理，故对原告用该组证据证明的原告需2人护理问题不予确认，其他证明问题本院予以确认。
证据四、左安民机动车行驶证一份，驾驶证一份，收据一份。证明2017年10月6日原告出院后无法行走只能使用担架抬回家，原告雇佣左安民小型普通客车从红旗医院送至X小区，支出共计180元。被告吕某有对该证据无异议，本院对该组证据予以确认。
证据五、牡丹江医学院红旗医院医疗门诊费票据2张，金额为115元。该费用系原告进行司法鉴定查体时司法鉴定机构要求进行拍片发生的费用。被告吕某有对该证据没有异议，本院对该组证据予以确认。
证据六、牡丹江天利医药连锁有限公司红旗分店出具的发票一张。证明原告伤后进行消炎治疗购买迈之灵等发生外购药费558.68元。被告吕某有认为，该票据不是住院期间发生的费用，不应予以保护。本院结合原告医生的2017年9月25日补充医嘱，认为该支出属原告必要医疗支出，本院予以确认。
证据七、牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定意见书一份，司法鉴定费票据一张，查体收据一张。证明：1.原告伤残为X级；2.伤后需一人护理80日，伤后需要增加营养70日，费用为3500元；3.后续治疗费用约需20000元；4.原告支付鉴定费2100元，专家外出查体费用600元。被告吕某有对该证据没有异议，本院对该组证据予以确认。
证据八、收据一张。证明张某某2017年9月26日出院回家发生用车及原告上楼发生费用180元。被告吕某有对该证据无异议，本院对该证据予以确认。
被告吕某有为证明自己主张成立，向法院提交如下证据：
证据一、被告吕某有培训合格证和挖掘机操作证。证明被告有资格驾驶和操作挖掘机的。原告认为，从证件上无法体现考核过程。施工操作证中没有加盖出具人的盖章，即使吕某有有上岗证挖掘机操作资格证也不能证明其没有过错。本院认为，培训合格证和挖掘机操作证是管理机构核发，本院予以确认。

证据二、吕某有为原告垫付费用的120急救费用和照相费用票据，共计272元。原告称，诉讼请求中不包括该费用，不存在抵销的问题。本院认为原告异议成立，本院对吕某有证明主张不予采纳。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2017年8月30日12时53分左右，被告吕某有驾驶无号牌日立牌挖掘机，在对牡丹江市东四地道桥西侧非机动车道南侧桥洞下的燃气管道回添土方施工过程中，将由北向南骑自行车路经此处的原告张某某撞倒，造成原告受伤。被告吕某有随后拨打120，牡丹江市第二医院120急救车将原告送牡丹江市第二人民医院急诊检查处置后，转至牡丹江医学院附属红旗医院入院治疗。于2017年9月26日出院，后又于2017年10月31日入住该院，于11月6日出院。在首次入住该院时，被告吕某有为原告垫付了医疗费6700元（原告已从诉讼请求中扣除），被告吕某有还支付了牡丹江市第二人民医院120急救车车费120元、检查费5元、挂号费12元、照像费135元，共272元（该笔费用原告未计算在诉讼请求中）。至今，原告共支付医疗费64590.50元，外购药支出7808.44元。
在诉讼中，原告申请对其伤残程度、护理期限、营养费用、后续治疗费用进行司法鉴定，经依法委托牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.原告伤残为X级；2.伤后需一人护理80日，伤后需要增加营养70日，营养费用为3500元；3.后续治疗费用约需20000元。原告支付鉴定费2100元，专家外出查体费用600元。
另查，原告于2015年8月到牡丹江市X公司打工至事发日。牡丹江市铁路项目建设指挥部于2016年4月5日将新建哈尔滨至牡丹江铁路客运专线工程牡丹江段管线迁移工程中的X等工程发包给迅腾公司进行施工。被告吕某有于2017年8月30日事发当日系受雇于迅腾公司，为牡丹江市东四条路地道桥西侧非机动车道南侧桥洞下的燃气管道挖掘回添沙，为铺设柏油路面做准备，在挖掘作业区未设置警示标志，未采取防护措施，无现场管理人员现场管理。
本院认为，一、被告黑龙江迅腾建设工程有限公司与被告吕某有属于雇佣关系，被告黑龙江迅腾建设工程有限公司、吕某有应当依法对原告张某某承担连带民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。牡丹江市公安局东安分局对迅腾公司哈牡客运专线牡丹江管线迁移项目部经理王某2以及被告吕某有的询问笔录相互印证能够证实，被告吕某有系受迅腾公司哈牡客运专线牡丹江管线迁移项目部经理王某2雇佣，被告吕某有按照迅腾公司的指示对燃气管线进行回填土施工。迅腾公司是按照吕某有的劳务时间支付报酬，并不是按照劳动工作成果给付报酬。迅腾公司与吕某有之间系雇佣关系，吕某有在受雇佣作业中存在重大过失，故迅腾公司与吕某有应对原告承担连带民事赔偿责任。
二、迅腾公司、吕某有及原告张某某的过错责任问题。
1.被告黑龙江迅腾建设工程有限公司、被告吕某有在施工东四条路燃气移线工程期间未取得交警部门及城市规划建设部门同意擅自进行违法施工，是发生本次事故的原因之一。我国《侵权责任法》第九十条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”《道路交通安全法》第32条：“因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内作业，并在距离施工作业地点来车防线安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可通行。”庭审中被告黑龙江迅腾建设工程有限公司未提供城市建设、规划部门及交通管理部门的进行管线迁移的审批文件，而且在未取得道路主管部门和交通管理部门的道路施工审批手续的情况下，进行东四条路燃气移线施工属于非法施工。
2.迅腾公司作为东四条路燃气移线的施工单位，明知本案事发地点在东四条路属于人、车通行的密集场所，既未设置专人进行防护管理，在未对非机动车道进行封闭，任由人、自行车自由通行，放任危险行为的发生。被告吕某有在牡丹江公安局交通警察支队事故处理大队制作的询问笔录承认没有在作业区设置警示标志，没有封闭作业现场，也没有相应的人员维护施工现场安全。被告吕某有倒车施工前，仅观察了挖掘机左侧是否有行人，并未对挖掘机右侧以及后侧盲区部位进行有效观察，就进行倒车施工，同时更加印证被告迅腾公司雇佣吕某有驾驶挖掘机对燃气管线进行回填施工，未设置任何警示标志的情况下，未注意施工现场的情况，违反操作规程，疏忽大意，将在人行道推行自行车路径此处的原告张某某撞倒受伤，被告吕某有存在重大过失，亦应承担相应责任。
3.原告张某某在道路施工作业区行走应谨慎小心，保护自身的安全，在审理中原告称是推着自行车行走，但未提供推行的证据，且在自行车后坐载着纸壳，行进中若出现特殊情况处置中会带来不便。原告行走的道路虽未封闭，但作为正常人的肉眼直观可以看见系施工作业区，在此路面行走应注意避开施工机械，以保障自身的人身安全，而原告未尽到小心注意的义务，对其伤害有一定的过错责任，亦应承担部分责任。
综上所述，被告迅腾公司应承担原告事故责任的60%，被告吕某有承担20%，原告自行承担20%。
三、关于原告诉请的各项赔偿费用：
（一）医疗费：原告主张住院医疗费64590.50元。事故发生后，原告2017年8月30日至9月26日在红旗医院住院治疗支付医疗费48509.46元、2017年10月31日至11月6日在红旗医院住院治疗支付医疗费15966.04元、在2017年12月4日在红旗医院进行放射治疗支付110元，同时支付诊查费4元，挂号费1元，合计64590.50元，有住院病案及医疗费票据为凭，此系原告因此次事故实际支出的合理费用，本院予以保护。原告因病情需要并应医生要求，事故当日2017年8月30日原告自行在药店购白蛋白支付6401.07元，10月1日外购药支出250元，11月6日支出598.69元，12月18日支出558.68元，属合理支出，本院予以保护。
（二）住院伙食补助费：原告主张按照100元/天的标准计算33天即3300元。根据住院病案，原告在红旗医院住院33天，此系原告因此次事故支出的合理费用，故本院对原告主张3300元予以保护。
（三）护理费：原告主张按照每天151.81元的标准按1人计算80天，计：12144.80元，符合2016年黑龙江省居民及其他服务业55411元/年的标准，本院予以保护。
（四）残疾赔偿金：原告主张按照2016年黑龙江省城镇居民人均可支配收入25736元/年的标准计算19年的42%即205373.28元。经鉴定，原告的伤残等级为X级，虽然原告为非城镇户口，我国《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确规定，原告张某某2015年8月15日至2017年8月30日担任牡丹江市X工人，从事道路清扫工作，每月工资1800元左右，原告张某某2015年离开宁安市，搬至牡丹江市爱民区其女儿家居住至今。根据该司法解释，原告张某某于xxxx年xx月xx日出生，评残时年满61周岁，其在本次事故发生前居住在城市，主要收入来源于城市，其伤残赔偿金应当按照2016年黑龙江省城镇居民人均可支配收入25736元计算。原告于2017年12月18日定残，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，本院参照2016年黑龙江省城镇居民人均可支配收入25736元/年的标准按七X级伤残计算19年即205373.28元，本院予以保护。
（五）营养费：原告主张按照每天50元的标准计算70天即3500元。原告虽未提供营养费相关票据，但经鉴定，原告的伤情给予70日的营养时限，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条之规定，本院参照50元/天的标准计算70日，即3500元，本院对原告的该项诉讼请求予以保护。
（六）交通费：原告主张从红旗医院到家的往返交通费360元。因原告的伤情入院出院往返及上下楼需特殊运输工具，对此原告提交了支出相应票据，本院对诉讼请求的交通费360元予以保护。
（七）后续治疗费：原告主张20000元。经鉴定费用约需20000元，故本院对原告主张20000元予以保护。
（八）精神损害抚慰金：原告主张10000元。原告因此次事故在精神及肉体上遭受了痛苦，故应给予精神损害抚慰金予以安慰，但因原告的伤残等级为X级，且综合原、被告的过错程度及承担责任的经济能力，本院酌定保护8000元；对于原告诉讼请求的超出部分，本院不予保护。
（九）鉴定费和专家会诊费：原告主张2100元。因原告进行司法鉴定支付鉴定费2100元，有鉴定费票据为凭，此系其因此次事故实际支出的合理费用，故本院予以保护；关于专家查体费支出600元，因原告行走不便，需专家亲临查体，经本院核实此笔费用确已支出，本院予以保护。
以上费用合计327777.02元，按上述过错责任划分为被告迅腾公司承担60%的过错赔偿责任、被告吕某有承担20%的过错赔偿责任、原告张某某自行承担20%的过错责任，被告迅腾公司对原告承担327777.02元的60%的赔偿责任，即196666.20元，被告吕某有承担20%的赔偿责任，即65555.40元，又因被告吕某有已垫付医疗费6700元，故扣除此部分费用后被告吕某有赔偿原告张某某58855.40元，其余部分原告张某某自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告黑龙江迅腾建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告张某某医疗费、外购药费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、司法鉴定费、专家会诊费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金，合计：196666.20元；
二、被告吕某有于判决生效后十日内赔偿原告张某某医疗费、外购药费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、司法鉴定费、专家会诊费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金，以上赔付费用合计：58855.40元；
三、对以上赔偿款项被告黑龙江迅腾建设工程有限公司与被告吕某有互为承担连带赔偿责任；
四、驳回原告张某某其他诉讼请求。
如果被告黑龙江迅腾建设工程有限公司、吕某有未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果被告黑龙江迅腾建设工程有限公司、吕某有未按本判决指定的期间履行义务，原告张某某可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费6146元，被告黑龙江迅腾建设工程有限公司负担3730元，被告吕某有负担1183元，原告张某某负担1233元；财产保全费1520元，由被告吕某有负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审判长 尹洪明
审判员 王楠
人民陪审员 孙秀萍

书记员： 韩璐