张立新、杜某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人(原审原告)：张立新。
委托诉讼代理人：李东，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人(原审被告)：杜某。
被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南体会岳阳市南湖广场西邕园路2号商务楼第5层。
负责人：周向农，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙重阳，湖北人本律师事务所律师（代理权限为一般）。

上诉人张立新、上诉人杜某因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称大地财险岳阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张立新的委托诉讼代理人李东、上诉人杜某、被上诉人大地财险岳阳公司委托诉讼代理人孙重阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张立新上诉请求：护理费改判为10,600元。事实与理由：张立新在武汉住院期间所请的护工工资为150元/天，住院30日计4,500元，另加手续费100元，合计护理费用4,600元，该费用实际已由杜某垫付，张立新出具了收条。出院后，张立新与杜某沟通护理费事宜，杜某自愿垫支了6,000元护理费用，同样由张立新出具了收条。一审法院不顾双方的合意及相关证据，直接居民服务业标准计算护理费，显然不当。
杜某上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：杜某积极配合张立新治疗，先后垫付医疗费、护理费（6,000元）、其他费用（5,000元）。张立新出具了三份收条，两份是护理费共6,000元，一份是5,000元预付费用，现法院判定张立新的护理费为11,000元。一审判决认定事实错误。
大地财险岳阳公司答辩称：请求依法判决。
张立新向一审法院起诉请求：杜某赔偿张立新经济损失124，990.6元，大地财险岳阳公司在保险责任限额内承担责任。
一审法院认定事实：2015年8月20日12时10分，杜某驾驶湘Ｆ×××××号小型客车，在沿鄂城区滨湖东路非机动车道内南向北行驶至烟草局门前，与张立新骑行的电动车碰撞，造成张立新受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，张立新被送往鄂州市中心医院住院治疗5天，后于2015年8月25日转院至广州军区武汉总医院继续治疗，住院31天。杜某支付护理费110,000元。出院诊断为右踝关节骨折：右腓骨骨折、右内踝骨折、右前踝骨折、右踝关节韧带损伤；左足第一跖骨骨折；全身多处软组织损伤。出院医嘱：加强营养、注意休息；术后3月内严禁下地活动；右下肢继续支具外固定1月左右，严禁自行拆除外固定，术后2月开始不负重功能锻炼；出院后1月、2月、3月、6月、1年等定期骨科门诊复查，由医师决定拆除外固定及患肢活动时间在医师指导下行功能锻炼；如不适，请随诊。张立新依照医嘱分别于2015年11月9日在广州军区武汉总医院门诊复查计804.9元，12月8日计119元，2016年7月28日计118.7元，2016年2月23日在鄂州市中医院门诊复查126元。该事故经交警部门认定杜某负该事故全部责任，2016年3月23日经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，张立新构成10级伤残，后期治疗费18,000元，误工损失日为180日，护理时限为60日，营养时期为90日。因大地财险岳阳公司对后期治疗费有异议，申请重新鉴定，于2016年12月13日由黄冈司法鉴定所鉴定后期治疗费为15,000元。湘Ｆ×××××号小型客车的登记所有人为杜某，该车在大地财险岳阳公司投保了交强险和商业三责险，其中第三者责任保险险额为5万元，并购不计免赔。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受保护,张立新因此次交通事故受伤,其损失依法应当得到相应的赔偿。杜某系肇事车车主，应承担民事赔偿责任。交警部门作出的道路交通事故认定书对事故责任认定准确，依法作为定案的依据。张立新的损失首先由大地财险岳阳公司依法在湘Ｆ×××××车投保的保险范围内承担赔偿责任，保险免陪部分由负事故全部责任的杜某承担。张立新的误工费因未提供相应证据证实其误工损失，故不予支持。因医疗费有1,049.9元系鉴定之前支出，故对鉴定之前发生的1,049.9元予以支持，另118.70元系鉴定之后支出，属后期治疗费，不再另行计算。关于杜某垫付的60天护理费，因护理费计算标准是参照2016年度湖北省全社会分行业居民服务业在岗职工人均年平均工资收入，故60天护理费为5,118元，超过法定标准的部分由其自行承担。张立新的其余各项诉讼请求,符合法律规定的计算标准的,予以支持；超出法律规定的计算标准的,不予支持，要求精神抚慰金在交强险中优先支付的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。张立新各项损失依法核定如下：1、后期治疗费：15,000元；2、住院伙食补助费：2,160元（60元/天×36天）；3、营养费：1,350元（15元/天×90天）；4、护理费：5,118元（31,138元/年÷365天×60天)；5、残疾赔偿金：54,102元（27,051元/年×20年×10%）；6、医药费：1,049.9元；7、交通住宿费酌定：1,500元；8、医疗器具费：1,750元；9、鉴定费：2,515元；10、精神抚慰金：4,000元；11、车辆损失酌定：600元。以上损失合计89,144.9元。
张立新的损失首先由大地财险岳阳公司在交强险范围赔付65,320元（其中伤残责任限额4、5、7、10项计64,720元,在财产损害赔偿限额内赔付600元），因原告张立新的医药费已由保险公司予以赔付，故交强险中的医药费用不予重复计赔。商业险范围内扣减非医保用药的10%，应赔付21,204.9元[89,144.9元-65,320元-（1,049.9元×10%）-2,515元]，保险免陪2,620元（89,144.9元-65,320元-21,204.9元），由杜某承担，杜某已垫付的护理费用5,118元依法予以扣减。大地财险岳阳公司的答辩意见部分予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险范围内赔付65,320元、在商业三责险范围内赔付21,204.9元,合计86,524.9元。二、杜某赔偿张立新2,620元，鉴于杜某已向张立新赔付护理费5,118元，超额赔付2,498元，故杜某不再承担民事赔偿责任。综上一、二项，中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付张立新保险赔款84,026.9元，支付杜某保险赔款2,498元。三、驳回张立新的其他诉讼请求。本案诉讼费2,800元减半收取1,400元,由杜某负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：张立新分别于2015年8月20日、8月25日、9月24日向杜某出具收到护理费1,000元、护理费5,000元、预付款5,000元的收条。一审法院认定杜某支付护理费110,000元有误，本院予以纠正。其他事实同一审法院认定事实。

本院认为，本案争议焦点是杜某支付给张立新11,000元是否护理费。从张立新向杜某出具的三份收条内容看，护理费共6,000元，预付款5,000元。张立新称预付款5,000元实为护理费，但没有证据证明，故杜某支付张立新的护理费应为6,000元。杜某支付张立新护理费6,000元超过依法认定的护理费5,118元，多出的部分应为杜某的自愿行为。杜某预付5,000元，应从其承担责任内扣减。综上所述，张立新的上诉理由不充分，本院不予支持。杜某主张已支付护理费6,000元及预付款5,000元，有事实根据，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2535号民事判决第一项；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2535号民事判决第二、三项；
三、杜某赔偿张立新2,620元，因杜某已支付张立新护理费，并支付预付款5,000元，故杜某不再承担赔偿责任。
四、综合一、三项，中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付张立新79,026.9元（86,524.9－7,498），支付杜某7,498元（5,118＋5,000－2,620）。
五、驳回张立新其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费200元，由张立新负担。
本判决为终审判决。

审判长　　李志伸 审判员　　齐志刚 审判员　　缪冬琴

书记员：郭玥彤