张某、双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。
委托诉讼代理人：李明，黑龙江欲凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区双福路66号（原富强区52委294号）。
法定代表人：侯天华，该公司经理。
委托诉讼代理人：李季，该公司副经理。
委托诉讼代理人：董金辉，该公司法律顾问。
原审第三人：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市泉山区西余荛26号楼。
法定代表人：张永金，该公司董事长。
原审第三人：黑龙江北辰建筑工程有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区一马路4号。
法定代表人：周立成，该公司经理。

上诉人张某因与被上诉人双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司（以下简称顺天公司）、原审第三人江苏文信建设工程有限公司、黑龙江北辰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省集贤县人民法院（2017）黑0521民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1.撤销集贤县人民法院（2017）黑0521民初1911号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求（不服金额为1630146.82元）；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、双方争议的工程是省政府下达的仓容维修改造工程，省政府要求的是修建罩棚，并按罩棚价拨付款项。2013年双鸭山市粮食局有四家粮库进行仓容改造，包括七星粮库、宝山粮库、国家粮食储备库、顺天粮库以下简称2013工程），双鸭山市粮食局要求建造钢板保温仓，但仍以罩棚价招标，因投标人不足法定人数而两次流标。在此情况下，被告与原告协商，由原告按照政府拨款价格与被告签订施工合同，最终以结算报告书进行结算。2013工程的其他三家也是如此约定的。工程结束后，包括原告在内的四家施工单位都向建设单位提交了结算报告，其中七星粮库送审造价为3456024.1元，审核确认价为2970202.4元；宝山粮库送审造价为2653703.89元，审核确认价为2644191.67元；国家粮食储备库送审造价为3529478.95元，审核确认价为2853085.81元；顺天粮库送审造价为3755944.16元，审核确认价为2827858.56元。当时原被告签订合同的合同价格为2504437.33元。由此可以看出，当时的合同价格并不是最终的结算价格。其他三家由于各种原因，都接受了审核确认价。但原告认为审核确认价不合理，因而拒绝接受，由此引发本案。二、原审中，原告为证实原被告所签订施工协议中的工程价款并不是最终的结算价款，向原审法院递交了《调取证据申请书》，要求法院向双鸭山市粮食局调取黑龙ＸＸ江工程项目管理有限公司向双鸭山市粮食局出具的《粮食局委托项目》审核项目情况表上诉人之前并不知道该证据的具体名称，原审法院受理了上诉人的申请。原审法院电话告知已进行了调取证据工作，并传票通知于2018年4月23日第二次开庭，由于上诉人当时因病正在住院治疗，因此电话向法官请假并获得法官的同意。但最终，第二次开庭没有进行，上诉人却收到了一审判决书。因此，原审法院审判程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。三、原审中，上诉人为最终确定争议工程的价款，向一审法院递交了《鉴定申请书》，一审法院受理了上诉人的申请。但原审法院却以上诉人未缴纳鉴定费用，且合同约定按照固定价款结算工程价款等对上诉人的申请不予支持，是错误的。因为原审法院并未要求上诉人缴纳鉴定费用，上诉人也一直在等着法院的通知，因此未缴纳鉴定费用并不是上诉人的过错；同时，上诉人申请法院调取证据，就是为了证明争议双方并不是约定按照固定价款结算工程款。因此，原判决侵犯了上诉人的合法权益。四、关于2014年工程，虽然被上诉人否认是由其要求上诉人进行施工，但由于施工地点是在被上诉人单位院内，如果不是被上诉人要求上诉人在工程招标前就先予施工，上诉人连被上诉人单位都进不去，就更何况进行现场施工了。因此，被上诉人有义务支付上诉人施工部分的工程款。
顺天公司辩称，一、在确定工程量及工程价款方面，不以工程名称为依据，而是具体的工程项目、图纸为计算依据。因此，上诉人强调案涉工程名称是“罩棚”还是“钢板仓”与争议的工程款没有任何关系，其上诉理由是不成立的。正如上诉人所述，相同性质、相同单价、相同合同形式的工程还有三家粮库同时施工，而该三家的工程都顺利竣工结算，没有任何争议。至于结算价高于合同约定价的问题，该事实答辩人虽然不清楚。但是在理论上是存在这种价格不同的合理性的。例如：合同或图纸之外增加工程项目的，经过监理签证或甲方代表签字同意的工程量是应当在合同价款之外增加工程款的。因此，假如存在另三家结算的工程款高于合同约定的价款，上诉人就因此要求增加工程款也没有法律依据和事实根据。二、申请调取证据不成或该证据不存在，法院没有必要既浪费司法资源，又增加当事人诉累而再开一次没有意义的庭审程序。而且在本案合同明确约定工程价款的情况下，不存在比照其他主体合同履行的事实来确定本案争议的是与非。据此，上诉人认为一审没有调取到上诉人欲调取的另三家粮库工程款结算的证据而不开庭的情形属于程序违法的观点是不成立的。三、诉争工程款是确定的，无需通过鉴定确定。根据《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013第2.0.47条规定，“签约合同价”就是合同总金额。本案中的施工合同中明确约定了合同价款，该价款都具体到“三角三分”了，而且是按国家投资数额确定的。因此，合同内的工程项目涉及的工程款数额是确定的，没有任何必要通过鉴定确定。对此，最高人民法院民一庭庭长在第八次全国民事商事审判工作会议上“关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”中明确：“实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持”。据此，上诉人认为“原判决没有进行鉴定侵犯了上诉人的合法权益”的观点是不成立的，甚至是荒唐的。四、上诉人对答辩人2014年招标工程是提前对基础工程进行了部分施工。但是，这不是答辩人要求的，而是答辩人应上诉人的要求同意的。上诉人认为能够在新一轮招标中中标，才提出的要求。而该工程仍然是国投工程，必然通过招标程序。对此，上诉人是明知的。在这种情况下，上诉人应当有心理准备不中标的可能。而一旦他人中标，上诉人施工的部分工程必然包括在中标后签订的合同之中。因此，上诉人事实上施工部分的工程款就属于2014年工程中标的合同价款之中的工程款，上诉人应当对此主张无因管理或不当得利之债权，其向答辩人主张该部分工程款没有法律依据。对该争议，答辩人曾经给上诉人与2014年招标的第三人进行了调解，上诉人也计算出这部分工程款是10余万元。而上诉人承包的2013年工程中，涉及混凝土的项目部分没有施工就撤离了施工现场。答辩人为了减少损失，不影响当年储粮，请求2014年中标的第三人完成了该部分工程项目，花费的工程款与上诉人提供的数额相当，可以抵消。对此，上诉人不同意，自己又重新作了预算表，主张378639.99元。因此，调解没有成功。答辩人认为，上诉人明知其施工的2014年工程涉及的工程款必然包括在2014年招投标合同中，其向答辩人主张权利没有事实根据。而且，按日常生活经验，不能你给别人干活要钱，别人给你干活你就可以不给钱了。因此，上诉人不同意抵消没有道理。五、答辩人主张同时履行抗辩权是成立的。在施工合同的履行中，施工人收取工程款后开具工程款专用发票是其合同附随义务，如果施工方不开具发票，发包方有权主张同时履行抗辩权拒付工程款，该抗辩权应当得到法律的保护和支持。
原审第三人江苏文信建设工程有限公司、黑龙江北辰建筑工程有限公司在二审期间未提交答辩意见。
张某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款1734584.15元及利息；2.本案的诉讼费、保全费等相关费用由被告负担；3.请求第三人文信公司协助配合原告并提供、出具该项工程所需的相关验收手续，备注（2013）年工程于2015年1月份已交付存粮使用，但未验收。
一审法院认定事实：2014年双鸭山市粮食局根据国家要求，对下属四家粮库（双鸭山市顺天粮库、宝山粮库、国家储备库、七星粮库）进行仓容维修改造，二次招标流标，2014年8月原告以江苏文信公司大庆分公司的名义承接了顺天粮库维修改造工程，于2014年8月8日签订建设施工合同，工程名称为顺天粮库仓容维修改造保温钢板仓工程，合同总价款为人民币共计2504437.33万元，合同签订后原告按合同约定进行施工，合同已履行完毕，现被告已实际使用，并支付原告工程款240万元，余款104437.33元未支付。2014年9月被告又建保温钢板仓，原告为其部分施工，当时未签订建设施工合同，施工基础工程的一部分，后因第三人北辰公司中标，原告退出此工程，原告提供工程量结算价为378639.99元。另查明原告张某2016年9月7日向集贤县人民法院提起诉讼，诉被告顺天粮库建设施工合同纠纷，2017年5月13日撤诉，后又重新提起诉讼，并于2017年12月6日提出鉴定申请，对第一期标段工程进行鉴定，第一期工程合同工程已履行完毕，2014年9月保温钢板仓项目，基础工程部分的工程造价鉴定，并提供自己制作出工程造价结算报告，但原告未交纳鉴定费用，被告在诉讼中提出反诉，也未缴纳反诉费，故本院对原告的反诉未审理，江苏文信公司大庆分公司以注销，上述所查事实，有原告提供建设施工合同书、江苏文信公司大庆分公司收取管理费收据2张、原、被告及第三人营业执照、原告提供2013年保温钢板房仓工程结算总价表、2014年基础部分工程结算报告、被告认为对原告第一期工程应按合同约定履行价款，原告提供2013年保温钢板仓工程结算总价表所确定的价格无法律依据，第二期基础设施工程量有异议，应与承接此工程的北辰公司确认工程量大小，不能自己计算出一个价格和工程量标准就向被告主张权利。一审法院认为，原告借用江苏文信公司大庆分公司名义与被告签定建设施工合同属无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效，第二款规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，故原、被告所签订合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款应予支持，此工程虽未经验收，被告已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条三款规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的以转移占有，建设工程日为竣工日期，所以原告有权依合同约定要求被告给付工程款被告应当支付，但原告所主张给付工程款的标准是自己计算出的标准3755944.16元，减去已支付的240万元，剩余款1355944.16元是被告应该支付的工程款，既不是合同约定，也不是国家投资标准，在工程既未增项也未增量的情况，原告擅自提升工程价格，请求明显无法律依据的，故被告应依合同约定给付剩余工程款104437.33元，原告在诉讼中提出鉴定申请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，故原告的请求不予支持，对2014年9月份基础工程部分施工要求鉴定，原告所提供的证据均是自己计算的工程量和标准，无第三方认证，双方有争议，争议的范围又不能确定，鉴定请求不予支持，原告完善此证据后应当另行主张权利，原告请求第三人文信公司协助配合原告并要求提供该项工程所需的相关验收手续，原、被告所签订建设施工合同虽有第三人公司分公司公章，但第三人文信公司答辩意见对此项工程均表示不知情亦不认可，与实际施工人原告没有任何关系，原告提供文信公司分公司收款票据，但无证人出庭证实，且江苏文信公司大庆分公司已注销，也不能证明其真实性，无法查清此事实。文信公司大庆分公司与被告之间签订的合同真伪不明，原告的请求无法支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款、第二条、第十四条三款、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司于本判决发生法律效力后十日内立即给付原告张某工程款人民币104437.33元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，上诉人张某提交粮食局委托项目审核表一份，证据来源于被上诉人拿着这张表跟上诉人结算，被上诉人说合同签的是250万，现在给你280万，别的公司也是这样结算的，当时上诉人没有同意，由此引发本案诉讼。以此证明双方在签订施工合同时的价款不是一口价，这个表就能证明工程施工超出合同约定部分给予补差。
被上诉人顺天公司的质证意见为，该证据无法核实真实性，既无委托人签名盖章也无审核人签字盖章，该证据不具备证据的形式要件，因此被上诉人不予质证。
被上诉人顺天公司在二审期间提交一份新证据，为黑龙ＸＸ江工程项目管理有限公司在招投标中形成的备案材料，证明其中有一页所述的标底明确约定工程价款不做变更。
上诉人张某的质证意见：对真实性无异议，但因为该工程不是招标获得的工程，而是双方委托进行的施工，因此该份证据与本案无关。
上诉人张某提交两份申请书，第一份为调取证据申请书，申请法院到粮食局调取相关材料来证明粮食局委托项目审核表的真实性。第二份为鉴定申请书，申请法院对涉案的两个工程（2013、2014）价款进行鉴定。
被上诉人顺天公司对两份申请的意见为，不同意两份申请。理由：1.假如该委托项目表是真实的，也与解决本案争议无关，本案争议合同价款应当按照合同约定计算，比照没有实际实施的约定计算没有任何意义；2.对2013年工程如果需要鉴定，应当首先确定合同价款可以调整，如果合同价款不能调整，该鉴定没有任何意义。对2014年工程进行鉴定应当首先确定上诉人进行施工的工程量，如果工程量不能确定，该鉴定也无法实施，因此被上诉人不同意进行鉴定。
本院对双方当事人提交证据的认证意见：上诉人提交的委托项目表无任何签字或盖章，无法证明来源及真实性，对该证据不予采信；被上诉人提交的证据为案涉工程在招投标期间形成的材料，而本案双方之间并非通过招投标缔结合同，故该证据与本案无关联，对该证据不予采信。
本院对上诉人张某提交两份申请的意见为：关于第一份申请，因张某未能举证证明双方对原合同约定的价款有口头协议进行变更的事实，且双方合同约定的工程价款为固定价款，故张某申请调查该工程的审核确认造价与双方施工工程合同无关联性，不符合调取证据条件；关于第二份申请，张某要求鉴定的依据材料为自行制作、计算，不符合鉴定条件。
原审第三人江苏文信建设工程有限公司、黑龙江北辰建筑工程有限公司未提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于案涉第一期工程，上诉人张某与被上诉人顺天公司签订的建设施工合同中明确约定了具体的工程价款数额，即双方约定按照固定价格结算工程价款。上诉人张某提出双方有口头协议对工程价款进行变更，但未能提交有效证据加以证明，其应承担举证不能的不利法律后果。故原审法院根据双方建设施工合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决认定双方的结算工程价款为合同约定的固定价，同时不予支持张某提出的建设工程造价鉴定符合法律规定。关于案涉第二期工程，双方均认可张某实际施工了部分工程，但双方均不能提交充分有效的证据证明张某实际施工的工程量，张某自行制作、计算的工程量并无被上诉人或监理单位予以确认，故原审法院认定上诉人即原审原告张某可在有充分证据时另行主张权利并无不当。
综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20411.26元，由张某负担。
本判决为终审判决。

审判长 霍拓
审判员 杨志超
审判员 陈激扬

书记员： 张丹