张某、中国铁路武汉局集团有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路武汉局集团有限公司，住所地武汉市武昌区八一路2号，统一社会信用代码xxxx。法定代表人：张千里，董事长。委托诉讼代理人：王正超，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，系武汉铁路局劳人科长，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：王钢，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，系武汉铁路局法律顾问，住武汉市武昌区，

上诉人张某上诉请求：1、撤销一审判决，改判武汉铁路局支付张某工资（生活费）93684.5元、经济补偿金16060.2元；2、为张某补缴社保；3、退还张某社保损失32014.38元；4、一、二审诉讼费由武汉铁路局承担。事实及理由：武汉铁路局安排张某待岗后，违反劳动法及合同约定，至今未支付其从2009年8月至2015年6月期间的待岗工资93684.5元；2、武汉铁路局至今未向张某出示缴纳社保的相关凭证，且无故收取了张某32014.38元，应依法为张某补缴社保，退还所收款项；3、武汉铁路局拖欠张某工资，且未依法缴纳社保，违法解除劳动合同，应支付张某经济补偿金16060.2元。武汉铁路局答辩称，关于待岗期间的工资（生活费）及社保问题，待岗期间张某一直外出劳务，并未依照合同约定回单位报到、培训及上班，故单位未给其发放工资，但在此期间单位仍然为张某缴纳了社保并垫付了张某社保费个人缴纳部分32014.38元，理应由张某归还。关于经济补偿金的问题，2015年7月1日，张某回单位上班后，因数次旷工，在单位给其下达了两次违纪通知书的情况下，仍然继续旷工31天，单位经报请工会和相关会议研究，于2017年9月6日解除了与张某的劳动合同，并送达给张某，不存在违法解除劳动合同，支付经济补偿金没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告张某向一审提出诉讼请求，请求判令：1.武汉铁路局支付张某待岗工作期间工资93684.5元（2009年8月至2015年6月共计70个月，1338.35元/月×70个月=93684.5元）；2.武汉铁路局支付张某经济补偿16060.2元（理由为武汉铁路局违反法律规定与张某解除劳动合同、拖欠张某工资未支付、未依法为张某缴纳社保，按张某工作年限自2005年9月至2017年6月共计算12个月，1338.35元/月×12个月=16060.2元）；3.武汉铁路局退还张某2008年12月至2015年6月期间的社保损失32014.38元；4.本案诉讼费用由武汉铁路局承担。事实与理由：张某于1993年进入武汉铁路局单位工作。2005年9月30日与武汉铁路局签订无固定期限劳动合同，随后由武汉铁路局安排外出劳务。2007年6月28日，因武汉铁路局要求张某待岗，双方又签订了职工个人外出劳务协议，约定张某外出劳务，期限自2007年8月1日至2009年7月31日，武汉铁路局发放外出劳务生活补助费4000元，外出劳务期间的社保费个人缴纳部分由张某按年度支付给武汉铁路局。2009年8月1日，协议期满后，武汉铁路局通知张某在劳调分站待岗，月工资为1338.35元。然直至2015年6月，张某缴纳了32014.38元后，武汉铁路局才安排张某至宜昌王集车站担任学习货运员。随后，武汉铁路局又以单位安排为由，不仅不为张某发放工资、缴纳社保，反而要裁减张某。为维护合法权益，张某于2017年8月18日申请劳动仲裁，但未予受理，请求法院公正裁判。一审经审理认定事实如下：2005年9月30日，武汉铁路局与张某订立了无固定期限劳动合同，工作岗位为外出劳务。2007年6月28日，张某申请继续办理两年的外出劳务，武汉铁路局宜昌与张某于同日签订了职工个人外出劳务协议，期限自2007年8月1日至2009年7月31日，协议期内武汉铁路局停发张某的工资、奖金、津贴、补贴和劳保福利待遇，张某按年度向武汉铁路局缴纳个人承担的各项保险及有关费用，协议还对其他内容作了约定。根据武铁劳电（2008）402号关于清理非在岗职工的通知，武汉铁路局宜昌于2009年7月30日下发《关于安排张某工作岗位的通知》，文号为宜车劳人（2009）128号，其主要内容为：停止张某外出劳务，进入劳调分站待岗，待岗期间技能工资49档342元，风险工资88.35元，岗位工资5档，岗位增资870元，工龄工资38元，自2009年8月1日起执行。2009年8月1日，张某与武汉铁路局宜昌签订了劳动合同变更协议，对劳动合同工作岗位调整为劳调分站待岗。自2009年8月至2015年6月，张某未与武汉铁路局续签外出劳务协议，也未到武汉铁路局劳调分站报到、上班，武汉铁路局也未按照宜车劳人（2009）128号通知向张某发放工资，但为张某缴纳了该期间的养老金、企业年金、公积金、医保金、失业金，并代为缴纳了张某个人应缴纳的32014.38元。2015年6月16日，张某向武汉铁路局补交了32014.38元。2015年7月1日，张某与武汉铁路局宜昌签订了劳动合同变更协议，对劳动合同工作岗位调整为学习货运员。2017年2月27日，张某签署《自愿解除劳动合同告诉书》，该告诉书载明：自愿与单位解除劳动合同，自谋职业，单位不予支付经济补偿金等内容。2017年5月22日，武汉铁路局宜昌向张某送达了职工违纪警告通知书，要求张某于2017年5月25日前到单位报到上班，逾期不到的，根据单位管理规定与张某解除劳动合同。后武汉铁路局以张某长期旷工不在岗，一年内累计旷工超过30天为由，与张某解除劳动合同。双方均认可的解除劳动合同时间为2017年9月6日。因张某与武汉铁路局存在劳动争议，张某向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月16日开庭后张某向该仲裁委员会提出撤诉申请。2017年8月18日，张某再次提交劳动仲裁申请，该仲裁委员会认为不符合受理条件，于同日作出钟劳人仲（2017）不字第16号不予受理通知书。张某不服提起诉讼，一审于2017年8月28日立案。2017年10月11日，张某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审按张某撤诉处理。同日，张某再次提起诉讼。因武汉铁路局不同意调解，致本案调解未能进行。上述事实，有当事人陈述，劳动合同书、武汉铁路局法人委托书、劳动合同变更协议、职工个人外出劳务协议、张某外出劳务申请书、宜车劳人（2007）093号通知、宜车劳人（2009）128号通知、宜车劳人（2015）135号通知、湖北省农村信用社转账回单、张某的五金个人缴纳明细、自愿解除劳动合同告诉书、职工违纪警告通知书、考勤表、武汉铁路局王集车站及双河车站出具的说明、钟劳人仲（2017）不字第16号不予受理通知书等证据在卷佐证，一审予以确认。一审认为，原、武汉铁路局双方的主要争议焦点为：一、武汉铁路局应否按照宜车劳人（2009）128号通知向张某发放2009年8月至2015年6月的工资；二、武汉铁路局应否向张某支付社保损失32014.38元；三、武汉铁路局应否向张某支付经济补偿。一、关于武汉铁路局是否应按照宜车劳人（2009）128号通知向张某发放2009年8月至2015年6月的工资问题张某、武汉铁路局双方均提交了宜车劳人（2009）128号通知作为证据，说明双方均知晓该通知的内容。宜车劳人（2009）128号通知是根据武铁劳电（2008）402号《关于清理非在岗职工的通知》作出，武铁劳电（2008）402号《关于清理非在岗职工的通知》要求加大外出劳务人员的复职力度，认真清理在册不在岗人员，加强劳动合同的管理，对出工不出力、迟到早退、严重旷工等违章违纪现象，各单位要严格按照劳动合同法和企业各项规章制度依法依规作出处理，取消鼓励职工自谋职业等规定。张某提出其并未收到过武铁劳电（2008）402号通知，武汉铁路局亦未组织其学习过该文件的意见与常理不符，张某应知晓该份通知的内容。原、武汉铁路局于2009年8月1日签订劳动合同变更协议后，张某应到劳调分站报到、待岗。但张某并未到劳调分站报到、待岗，未接受武汉铁路局的统一管理。因张某未履行劳动合同，未遵守用人单位的规章制度，一审对其要求武汉铁路局按照宜车劳人（2009）128号通知支付2009年8月至2015年6月工资的诉讼请求不予支持。二、关于武汉铁路局应否支付张某的社保损失32014.38元问题经查，2009年8月至2015年6月，武汉铁路局为张某缴纳了养老金、企业年金、公积金、医保金、失业金，并代缴了张某个人应缴纳的部分，金额为32014.38元。张某向武汉铁路局交纳的32014.38元系其个人应缴纳的养老金、企业年金、公积金、医保金、失业金，武汉铁路局已依法为张某缴纳了相关的社会保险，张某的该项请求无事实和法律依据，一审不予支持。三、关于武汉铁路局应否向张某支付经济补偿的问题《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位向劳动者支付经济补偿的情形作了明确规定，张某提交的证据不足以证明武汉铁路局存在拖欠张某的工资未支付，未依法缴纳社会保险及违法解除劳动合同的情形，一审对张某主张的经济补偿不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，一审判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张某负担。二审中，武汉铁路局对一审查明的事实无异议。张某对一审查明的事实提出如下异议：1、一审认定2009年8月1日，张某与武汉铁路局宜昌签订了劳动合同变更协议错误，该合同并非当日签订，而系事后补签；2、一审认定张某未到武汉铁路局劳调分站报到、上班错误，张某有去单位报到，单位安排其待岗，待岗就是等待安排工作而不是具体从事某项工作，且武汉铁路局应提供张某未上班的证据，否则应承担举证不利的后果；3、一审认定双方均认可的解除劳动合同时间为2017年9月6日错误，张某并未收到书面解除劳动合同的通知，武汉铁路局只是口头通知解除劳动合同；4、一审认定武汉铁路局为张某代为缴纳了其待岗期间的社保个人应缴纳的32014.38元错误，实际上单位并未为张某缴纳该费用。张某对一审查明的其他事实无异议。针对张某提出的上述事实异议，经本院审查，逐一分析如下：关于异议1，一审中武汉铁路局提交的劳动合同变更协议上载明时间为2009年8月1日，张某仅陈述系事后补签，但对该协议的真实性无异议，且该协议是否系事后补签与本案审理并无关联性，故该异议不予采纳；关于异议2，现有证据表明，张某于2009年8月1日被武汉铁路局安排进入劳调分站待岗，至2016年6月止，其待岗时间将近7年，在此期间，武汉铁路局一直未发放其待岗工资，张某也未提交证据证明其在7年期间就工资问题向单位主张任何权利，该行为与常理不符。且在二审庭审中，张某陈述其待岗期间系在家中等待单位安排工作岗位，可以印证张某在此期间未到武汉铁路局劳调分站处待岗，故该异议不能成立；关于异议3，张某主张武汉铁路局仅是口头通知其解除劳动合同，未收到书面通知，但在一审庭审中张某对解除劳动合同的时间为2017年9月6日予以了认可，故该异议不能成立；关于异议4，张某在二审中提交了其在湖北省人力资源和社会保障厅网站上个人账户信息的网页，拟证明自2006年至2016年，单位划入账户本金为0，武汉铁路局没有为张某缴纳社保，违反劳动合同法的规定。武汉铁路局答辩称，自2006年开始，根据社保基金管理的相关规定，单位缴纳的部分进入社会统筹账户，故单位划入账户本金显示为0，武汉铁路局已经按照规定为张某缴纳了社保并为其垫付了个人应缴纳的32014.38元，该辩解理由符合实际情况。二审庭审中，合议庭要求张某于庭审后五日内提交其社保信息相关证据，张某逾期未予提交，本院对武汉铁路局的辩解意见予以采纳，张某此点异议不能成立。二审中，武汉铁路局提交《关于解除张某劳动合同的通知》（宜车劳人[2017]147号），张某在该文件被送达人处签名，拟证明因张某长期旷工不在岗，武汉铁路局通知张某解除劳动合同。张某对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，抗辩称其系因办理失业保险，需要单位配合，在武汉铁路局的要求下才签名，因此不能证明其旷工。本院对该证据的真实性予以采信，结合一审中武汉铁路局提交职工考勤表（一审卷宗67、68页）、《关于张某同志在王集站上班出勤情况的说明》（一审卷宗69页）、《双河车站关于张某同志未到站报到情况说明》（一审卷宗70页），可以证明张某长期旷工的事实。综上，二审查明与一审一致。另补充查明，张某在学习货运员期间，因长期旷工，武汉铁路局宜昌于2017年11月28日向张某送达了《关于解除张某劳动合同的通知》（宜车劳人[2017]147号）文件，该通知内容为“张某，男，身份证号码,1992年2月参加铁路工作。张某因长期旷工不在岗上班，一年内累计旷工超过30天，车务段曾经下达了2017006号、2017007号《职工违纪警告通知书》，提醒张某遵守劳动纪律，但仍继续旷工尤其是调入双河车站以来又连续旷工31天，给车站造成严重不良影响。根据《劳动法》和《武汉铁路局劳动合同实施管理办法》（武铁劳[2016]108号）有关规定，张某已符合解除劳动合同的条件，报请车务段工会和段领导研究同意，并报武汉铁路局劳动和卫生处批准，自2017年9月6日起解除与张某签订的劳动合同”。张某在被送达人处签名。本案的争议焦点为：1、武汉铁路局应否支付张某待岗期间的工资（生活费）;2、武汉铁路局应否赔偿张某社保损失32014.38元；3、武汉铁路局应否向张某支付经济补偿金。关于争议焦点1，现有证据表明，张某与武汉铁路局于2009年8月1日签订了劳动合同变更协议，该协议对张某的工作岗位调整为劳调分站待岗，至2015年6月，张某一直未回武汉铁路局宜昌劳调分站处待岗，武汉铁路局在一审中提交了武铁劳电[2008]402号《关于清理非在岗职工的通知》（一审卷宗第76页）、宜车劳[2006]114号《关于公布〈宜昌劳动力调剂分站管理办法〉的通知》（一审卷宗第95页），认为根据上述文件规定，待岗职工需到指定地点参加培训及学习。经审核，武铁劳电[2008]402号文件第三段载明“加大外出劳务人员的复职力度……其中能够复职的，按规定经过培训后尽快安排上岗”，本院认为，该文件系要求用人单位对待岗职工应当组织培训，规定的只是用人单位的义务，但并未对待岗职工如何培训做具体安排。宜车劳[2006]114号文件并未对张某送达，同样对相关职业培训的时间及方式也未作具体安排。且除上述文件之外，武汉铁路局亦未提交证据证明该单位针对职业培训具体事宜对张某进行过其他形式的通知。直至2015年7月1日，双方再次签订劳动合同变更协议，约定对2009年8月1日签订的劳动合同内容进行变更，为张某重新安排工作岗位为学习货运员。通过上述事实分析，张某从2009年8月1日至2015年6月30日期间一直处于待岗状态，由于武汉铁路局在此期间并未通知其参加学习及培训，亦未为其安排岗位，故导致张某在该期间处于待岗状态的原因不能归责于其本人。因张某在待岗期间未提供正常劳动，客观上亦未参加职业培训，其主张依据宜车劳人（2009）128号通知向其发放2009年8月至2015年6月的工资（生活费）无法律依据。但参照原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条“企业下岗待业人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准……”之规定，武汉铁路局应支付张某待岗期间的生活费，本院酌定参照失业保险金的标准予以计算，即（600元×70%×4个月+750元×70%×24个月+900元×70%×12个月+1020×70%×24个月+1225元×70%×6月=44121元）。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点2，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第74条“企业富余人员、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”的规定，根据查明的事实，在张某待岗期间内，武汉铁路局继续为张某缴纳社会保险符合法律规定，个人亦有缴纳社会保险费的义务，武汉铁路局为张某垫付了其个人应缴纳部分32014.38元，张某应当予以返还。一审对此处理正确，本院予以维持。关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的七种情形，根据该规定，劳动者以用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险等损害劳动者合法权益等情形为由，解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。张某在二审中陈述其是以武汉铁路局未按时发放工资、缴纳社保，于2017年6月向武汉铁路局提出解除劳动合同，但并未提交证据予以证明。根据查明的事实，张某在武汉铁路局为其重新安排岗位后长期旷工，经武汉铁路局两次向其送达职工违纪警告通知书仍未到岗后，武汉铁路局以张某长期旷工为由与其解除劳动合同。故本案系劳动者严重违反用人单位管理制度，用人单位解除劳动合同，并非因用人单位违法，劳动者提出解除劳动合同，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，张某关于经济补偿金的上诉理由不能成立，一审对张某主张的经济补偿金不予支持的判项正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
上诉人张某因与被上诉人中国铁路武汉局集团有限公司（以下简称武汉铁路局）劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2607号民事判决，上诉至本院。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月5日对本案进行了询问。上诉人张某及其委托诉讼代理人邵璐、被上诉人武汉铁路局的委托诉讼代理人王正超、王钢到庭接受了询问。二审期间，武汉铁路局的名称变更为中国武汉铁路局集团有限公司。本案现已审理终结。

一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2607号民事判决；二、中国铁路武汉局集团有限公司向张某支付待岗期间生活费44121元；三、驳回张某的其他诉讼请求。上列金钱给付义务，限于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张某负担。二审案件受理费10元，由中国铁路武汉局集团有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼
审判员　　李芙蓉
审判员　　许德明

书记员：刘琼祎