张某某与靖江市公安局行政处罚一审行政判决书

原告张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住靖江市。
委托代理人（特别授权）朱玉怀，靖江市靖城法律服务所法律工作者。
被告靖江市公安局，住所地靖江市阳光大道9号。
法定代表人周如勇，该局局长。
委托代理人顾国华，该局副局长。
委托代理人（特别授权）谢建辉，该局工作人员。
第三人张洪兴，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住无锡市南长区。
委托代理人（特别授权）薄云波，江苏信义诚律师事务所律师。

原告张某某不服被告靖江市公安局靖公（港）行罚决字[2015]748号行政处罚决定，于2016年5月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月19日立案后，于2016年5月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并追加张洪兴为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。原告张某某及其委托代理人朱玉怀，被告靖江市公安局的出庭负责人暨委托代理人顾国华、委托代理人谢建辉，第三人张洪兴及其委托代理人薄云波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告靖江市公安局于2015年5月18日作出靖公（港）行罚决字[2015]748号行政处罚决定，查明：2013年12月25日7时至8时40分，违法行为人张洪兴在靖江市斜桥镇江平村肖家埭3组张某某家房屋顶，持铁棍敲打屋顶，用汽油浇在屋顶及自己身上，并持打火机扬言点燃房屋，后被公安民警及消防人员制止。该局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十五条第三项之规定，决定对张洪兴行政拘留十日（刑拘折抵）。
原告张某某诉称，2013年12月25日7时至8时40分，犯罪嫌疑人张洪兴在原告家屋顶持铁棍敲打，用汽油浇在屋顶及其身上，持打火机欲点燃被制服。经司法机关侦查移送审查起诉，被告以行政处罚代替刑罚，其行为违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第七条第二款的强制性规定。2016年2月2日，原告发现被告上述行为后向其邮寄了关于即速撤销行政处罚的申请（以下简称撤销申请），但被告至今未作为。请求法院判决：撤销被告作出的行政处罚决定，并确认该行政处罚无效。
原告张某某向本院提交撤销申请，证明原告在知悉被告所作处罚决定后，即要求被告立即撤销该决定，不应滥用职权，混淆行政处罚职权和刑事侦查职权。
被告靖江市公安局辩称，第三人张洪兴的违法事实已经查实。2013年12月26日，被告对第三人涉嫌以其他方法危害公共安全一案进行立案侦查，并于同日对第三人采取刑事拘留措施，后于2014年1月14日对第三人采取取保候审措施。2015年1月13日，该案依法移送靖江市人民检察院审查起诉。靖江市人民检察院认为该案情节显著轻微，不构成犯罪，于2015年5月12日建议被告将该案撤回。被告当日具函将该案撤回，靖江市人民检察院亦于当日出具《同意移送机关撤回通知书》，同意被告撤回该案，依法处理。被告认为，第三人张洪兴的行为构成扬言实施放火扰乱公共秩序，尚不够刑事处罚。被告作出涉案行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告靖江市公安局为证明行政处罚决定的合法性，向本院提交以下证据、依据：
1.接处警工作登记表，证明被告对第三人违法行为的接警过程；2.受案登记表，证明被告新港派出所依法对该案进行受理；3.立案决定书，证明被告于2013年12月26日决定对第三人涉嫌犯罪一案进行立案侦查；4.拘留证，证明被告于2013年12月26日决定对第三人执行拘留；5.拘留通知书；6.延长拘留期限通知书；7.被告所作起诉意见书，证明被告将第三人涉嫌犯罪一案移送靖江市人民检察院审查起诉；8.被告撤回案件的函，证明被告具函将案件撤回；9.靖江市人民检察院同意移送机关撤回通知书，证明检察机关对第三人涉嫌犯罪一案认为不构成犯罪；10.行政处罚告知笔录；11.行政处罚决定书及送达回执；12.抓获经过；13.对第三人张洪兴所作讯问笔录8份；14.对证人所作询问笔录；15.对原告所作询问笔录；16.司法鉴定意见书；17.扣押物品、文件清单；18.江苏省泰州市中级人民法院民事判决书，证明原告与第三人间矛盾由来已久；19.调解协议书。
第三人张洪兴述称：同意被告靖江市公安局的答辩意见，并作以下补充：1.原告起诉的真正目的是认为被告以罚代刑，应当对第三人追究刑事责任，但是否构成犯罪并非行政诉讼审查范围；2.第三人违法行为已由被告经检察机关审查后予以撤案，后被告以第三人违反《治安管理处罚法》之规定作出行政处罚，第三人并无异议。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人张洪兴未提交证据。
经庭审质证，被告、第三人对原告所举证据的真实性无异议，但否认其举证目的。原告对被告所举证据的真实性、合法性均予以认可，但对证据的关联性有异议，认为对第三人的讯问笔录及对证人的询问笔录均可以证明第三人构成犯罪预备与犯罪未遂，故应予追究刑事责任。第三人对被告所举证据1-6的关联性不予认可，对其他证据均无异议。
本院认证意见：原告所举证据客观、真实，但其内容涉及涉案行政处罚决定之合法性，在此不予评判；被告所举证据客观、真实，形式和来源合法，与涉案行政处罚决定在实体、程序上的合法性均具有关联，本院予以确认。
经审理查明，2013年12月25日7时至8时40分，第三人张洪兴因与原告张某某间宅基地纠纷，在原告家屋顶持铁棍敲打屋面瓦片，将汽油浇在屋顶及其身上，持打火机欲点燃，被公安民警及消防人员制服。同日，靖江市公安局新港派出所予以受案登记。2013年12月26日，被告靖江市公安局决定对第三人涉嫌以其他危险方法危害公共安全案立案侦查，同日对第三人执行刑事拘留强制措施。2014年1月14日，被告靖江市公安局决定对第三人采取取保候审措施。2015年1月13日，被告作出靖公（港）刑诉字[2015]20号起诉意见书，以第三人涉嫌犯罪，将案件移送审查起诉。2015年5月12日，被告向靖江市人民检察院具函，将案件撤回；靖江市人民检察院作出靖检诉同撤[2015]11号同意移送机关撤回通知书，同意被告将案件撤回的意见。
2015年5月18日，被告靖江市公安局与第三人张洪兴制作行政处罚告知笔录，告知拟作处罚决定的事实、理由、依据、内容，以及第三人所享有的陈述、申辩权。第三人张洪兴签字并捺印予以确认。同日，被告作出涉案行政处罚决定并予以送达。

本院认为，原告张某某作为与涉案行政处罚决定具有利害关系的公民，可以提起本案行政诉讼。根据原、被告诉辩意见及第三人陈述，本案的争议焦点为：被告靖江市公安局是否存在滥用职权作出涉案行政处罚决定，导致在对第三人追究责任时存在明显违法并失当的情形。上述焦点实际涉及被告对第三人违法行为是否具有不予行政处罚而应以刑事案件处理的裁量空间，是否存在裁量失当的问题。现就该问题评判如下：
首先，若同一行为破坏了同一领域的法律秩序，侵害了相同或相似的法益，则既可能因违反行政管理法律而需处以行政处罚，亦可能因触犯刑律而予以刑罚。虽然两种处罚在程序、类型及执行等方面不尽相同，但基于“一事不再罚”原则，对同一违法行为原则上不得同时苛以行政处罚与刑事刑罚，而应根据违法人的主观恶性及行为的客观危害性审查确定采取何种惩罚措施。然而，在行政机关尚未对违法行为实施行政处罚的情况下，需藉由刑罚惩治的行为所侵害法益的程度要明显重于仅需实施行政处罚的行为，故从违法性惩治、秩序回复和法益填补的角度出发，宜优先通过刑事程序进行审查；再而，行政机关对违法行为是否构成刑事犯罪仅具有对“可能性”的裁量能力，并不具有对“确定性”的判断能力，故违法案件亦宜移送刑事司法机关先行处理。
其次，本案中作出行政处罚的行政机关系公安机关，兼具行政管理与刑事司法的双重职能。如前所述，被告靖江市公安局在对第三人的违法行为受案登记后，因该行为可能涉嫌犯罪，遂自行决定立案侦查，并将案件移送检察机关审查起诉。其后，被告认为第三人不构成犯罪故具函撤回案件，检察机关予以同意。被告靖江市公安局在决定立案侦查后的相关程序中履行的均为刑事司法职能，故是否合法、得当不属行政诉讼的处理范围，本院不作评判。
其三，第三人涉嫌犯罪案经撤案后，被告相应的刑事侦查职能履行完毕。此时，被告靖江市公安局理当基于刑事案件撤案的事实，依法、及时履行治安管理处罚职责，无需亦不得再行考量第三人是否可能构成刑事犯罪。
综上，原告张某某认为被告靖江市公安局作出涉案处罚决定存在滥用职权、以罚代刑的情形，欠缺事实和法律依据，本院不予采信。
现原告张某某、第三人张洪兴对被告靖江市公安局所作涉案行政处罚决定内容并无异议。本院对被告所举证据及适用依据进行审查后认为，被告作出涉案行政处罚决定职权正当，认定第三人扬言实施放火扰乱公共秩序的违法行为事实清楚、证据充分、定性准确。被告在作出处罚前已告知第三人拟处罚事项及享有的陈述、申辩权，在刑事案件撤案后于法定期限内作出处罚决定并依法送达，处罚程序合法。被告根据第三人违法行为的具体情节，依法确定处罚种类与幅度，并以刑事拘留的执行折抵行政拘留的执行，量罚合理、适当。
综上，原告要求撤销涉案行政处罚决定并确认其无效的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告张某某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张某某负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审判长 李剑峰
代理审判员 王巍
人民陪审员 李华萍

书记员： 俞洋