张某更与中国通信建设第五工程局武汉分公司、薛某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）中国通信建设第五工程局武汉分公司。住所地：湖北省武汉市汉江区解放大道78号。
法定代表人许三红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某更，男，生于1968年10月7日，汉族，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：王灵芝，湖北遇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛某某，男，生于1964年4月9日，汉族，住湖北省丹江口市。
被上诉人（原审被告）湖北炜志工程建设有限公司。住所地：湖北省十堰市青少年宫。
法定代表人段兴炜，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）段兴炜，男，生于1979年9月4日，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

上诉人中国通信建设第五工程局武汉分公司（以下简称第五工程局）因与被上诉人张某更、薛某某、湖北炜志工程建设有限公司、段兴炜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成由审判员王宇鹏担任审判长并主审，审判员徐恩田、柯幻参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人第五工程局上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人不承担退还被上诉人张某更保证金40万元的法律责任；2.由被上诉人承担本案一二审诉讼费。其理由如下：
1.原判认定上诉人委托薛某某代办十堰市-房县通讯管道建设施工及协调的相关业务，属于委托书授权不明错误，上诉人对张某更提交的委托书真实性有异议，且上诉人未收取任何保证金，故上诉人不承担任何法律责任。
2.原判认定薛某某持上诉人委托书要求被上诉人交保质金45万元并承诺一个月内签合同开工，没有任何事实依据，被上诉人向薛某某支付的质保金是向湖北炜志工程建设有限公司支付，与上诉人及委托书均无关。
3.原判根据湖北炜志工程建设有限公司与张某更的分期退款协议已认定湖北炜志工程建设有限公司应退款，就不能再依代理关系判决上诉人承担责任，原判将这2种法律关系一并判决错误。
4.一审判决程序违法，本案在一审阶段上诉人提出管辖权异议，一审法院在做出驳回管辖权异议的民事裁定后当日开庭，未在该裁定上诉期满开庭，程序违法，剥夺了上诉人的诉权。
张某更一审起诉请求薛某某、第五工程局、湖北炜志工程建设有限公司、段兴炜支付其40万元本金及利息。薛某某另应支付其他费用2万元，湖北炜志工程建设有限公司、段兴炜另应支付违约金12万元。
一审法院认定：薛某某持第五工程局的委托书与张某更洽谈十堰市-房县的通信管道建设施工业务，委托书的内容为：第五工程局十堰市项目部，现委托薛某某代办十堰市-房县通讯管道建设施工及协调的相关业务，特此证明。落款为：中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰市项目部，印章为：中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰项目部。薛某某要求张某更打45万元的保证金到其账户，并承诺保证金到账后一个月内签订合同开工。张某更给付了薛某某45万元，薛某某在2014年4月6日、4月19日分别给张某更出具收到25万元、20万元的质保金收据。45万元支付后，工程分包合同未能签订，张某更找四被告退款。因第五工程局在十堰市的工程项目由炜志公司承接，2014年12月17日，薛某某在现场，由炜志公司的法定代表人段兴炜和张某更协商签订了分期退款协议书，协议主要内容为：张某更在2014年上半年给付炜志公司45万元质保金，工程不能如期开工，根据双方的口头约定，炜志公司应退还45万元质保金，2014年12月14日退还5万元，2014年12月27日至31日退还20万元，剩余20万元在2015年2月10日前一次性付清。如未按约定给付，超过5日的，除应一次性偿还全部款项及利息外，还应按照未付金额的30%承担违约责任。约定的退款事宜，段兴炜个人承担连带担保责任。在该协议签订之前，炜志公司已实际支付给了张某更5万元。现还有40万元未退还。
一审法院认为：第五工程局委托薛某某代办十堰市-房县通信管道建设施工及协调的相关业务，属于委托书授权不明。被代理人第五工程局应就薛某某的代理事项承担责任，薛某某承担连带责任。第五工程局关于未与原告洽谈工程、签订合同，也未收取原告的保证金，因此不是本案的适格被告及薛某某不是第五工程局的员工，未委托薛某某洽谈业务，其行为是个人行为，与第五工程局无关的辩解理由不予采信。其关于薛某某伪造委托书已涉嫌刑事犯罪，请求法院查明事实将案件移交其他部门处理的辩解理由。因在庭审中其对委托书印章的真实性未予否认故对该辩解意见也不予采信。其关于炜志公司、段兴炜已与原告签订分期退款协议，约定由炜志公司、段兴炜退款，第五工程局与该协议不属同一法律关系，不应一并处理的理由。因第五工程局及炜志公司、段兴炜应否承担责任，只是承担责任的主体不一致，是属于同一法律关系。故对该辩解意见也不予采纳。委托书书面的其他瑕疵不影响该委托书的实质。综上，对第五工程局的辩解意见均不予采纳。第五工程局应对薛某某的代理行为承担责任。对于张某更请求第五工程局、薛某某承担退还保证金40万元的请求，予以支持。炜志公司、段兴炜辩称，原告诉炜志公司、段兴炜所诉主体错误。原告要求返还保证金必须出示给炜志公司及段兴炜的转账凭证或汇款记录。炜志公司、段兴炜与原告签订的还款协议是原告强迫被告所签。原告的保证金交给谁应由谁返还，与炜志公司、段兴炜没有关系的理由。因原告要求被告炜志公司、段兴炜承担责任是基于原告与炜志公司在自愿协商的情况下达成了退款协议，且在该协议签订之前，炜志公司已实际退还了原告张某更5万元保证金。辩解强迫签订的意见，在庭审中，原告反驳了该意见，炜志公司、段兴炜默认了该反驳意见。结合签订协议时在场的薛某某的陈述，对该辩解意见不予采信。炜志公司与张某更自愿达成退款协议，且已实际部分履行，段兴炜对该退款协议的内容承担连带保证责任。对于张某更要求炜志公司、段兴炜退还保证金40万元及违约金12万元的请求予以支持。原告要求四被告承担利息的请求，因原告已有违约金的请求，对该利息请求，不予支持。原告请求薛某某承担其他费用2万元，该请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：1.被告中国通信建设第五工程局武汉分公司、被告湖北炜志工程建设有限公司在本判决生效后5日内退还原告张某更保证金40万元。被告薛某某、被告段兴炜对上述款项承担连带给付责任；2.被告湖北炜志工程建设有限公司在本判决生效后5日内给付原告张某更违约金12万元，被告段兴炜对12万元违约金承担连带给付责任；3.驳回原告张某更的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，减半收取5200元，由被告中国通信建设第五工程局武汉分公司、被告湖北炜志工程建设有限公司共同承担3650元，被告薛某某、段兴炜连带承担。由被告湖北炜志工程建设有限公司承担1350元，被告段兴炜连带承担。原告张某更承担200元。
二审过程中，双方均未提供新的证据。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方诉辩内容，当事人一致同意本案争议焦点为：1.上诉人是否应承担赔偿张某更40万元的责任？2.一审法院程序是否违法。

本院认为，关于上诉人是否应承担赔偿张某更40万元责任的问题。因第五工程局十堰市项目部出具的委托书的内容为“中国通信建设第五工程局武汉分公司十堰市项目部，现委托薛某某代办十堰市-房县通讯管道建设施工及协调的相关业务，特此证明”。虽第五工程局对该委托书的真实性提出异议，但无任何证据证明，故张某更根据该委托书为承接工程向薛某某所支付款项，应认定为向第五工程局支付，而工程实际未发生，故第五工程局应返还张某更剩余款项；关于上诉人称一审法院在管辖权异议的民事裁定尚未生效就开庭程序违法，因该裁定双方均未上诉已生效，故一审法院有权管辖该案，开庭审理不违反法律规定；关于上诉人称原判决已认定湖北炜志工程建设有限公司退款，再依代理关系判决上诉人承担责任将这2种法律关系一并判决错误的问题。因张某更起诉几被告赔偿的系同一笔款项，故一审法院一并审理并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人中国通信建设第五工程局武汉分公司承担。
本判决为终审判决。

审判长　　王宇鹏 审判员　　柯　幻 审判员　　徐恩田

书记员：王亮