张正兵、武汉欧某尼雅商业运营有限公司劳动争议二审民事判决书

张正兵
程时州（湖北鄂州樊口法律服务所）
武汉欧某尼雅商业运营有限公司
杨木林（湖北伸道律师事务所）
吴卫华（湖北伸道律师事务所）

上诉人(原审原告):张正兵。
委托诉讼代理人:程时州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）:武汉欧某尼雅商业运营有限公司，住所地湖北省鄂州市明塘路15号1单元2层南户。
法定代表人:吴小莉，该公司经理。
委托诉讼代理人:杨木林、吴卫华，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人张正兵因与被上诉人武汉欧某尼雅商业运营有限公司（以下简称欧某尼雅公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初3110号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人张正兵及委托诉讼代理人程时州，被上诉人欧某尼雅公司委托诉讼代理人杨木林、吴卫华到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
张正兵上诉请求:撤销一审判决，支持张正兵诉讼请求。
事实与理由:2013年，张正兵被欧某尼雅公司招聘为公司员工，主要工作是担任公司置业顾问。
2014年，公司以经济奖励的办法与张正兵签订招商代理协议。
公司对所有员工实行打卡考勤，银行卡发放工资。
2015年9月去梁子岛发单不慎受伤。
张正兵提交了有效证据，一是考勤表，证实张正兵在其中，同时证明张正兵工作时间受公司控制，不是对价支付。
二是公司法定代表人和会计的银联账户发放工资明细。
三是证人证言及工资发放表的证据。
上述证据符合劳动部关于确定劳动关系法律文件的要素，因此，双方劳动关系成立。
一审判决以没有相应法律依据、证据不足为由驳回张正兵的诉讼请求错误。
欧某尼雅公司答辩称:双方是委托代理关系，而非劳动关系，请求维持原判。
张正兵向一审法院提起诉讼请求:确认劳动关系成立；欧某尼雅公司承担双倍工资46,288元、给予经济补偿6,000元、偿还拖欠工资4,500元、支付加班工资9,600元、补交各项社会保险21,314元。
一审法院认定事实:欧某尼雅公司对张正兵有支付用工对价的行为及往来。
2014年11月20日，双方签订《武汉欧某尼雅商业运营有限公司代理招商协议》，就欧某尼雅公司委托代理相关招商及酬金等事宜进行了约定，同时约定该协议适用《中华人民共和国合同法》关于委托合同的约定，不适用劳动法或劳动合同法的规定。
2015年9月24日，张正兵在工作中左脚骨折。
2016年4月14日，张正兵申请撤销代理招商协议，双方代理关系终止。
张正兵因欧某尼雅公司未按《劳动法》进行补偿或赔偿，向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因未能提供存在劳动关系及与争议事项存在关联的证据材料而未予受理。
张正兵提起诉讼。
一审法院认为:张正兵依据双方存在支付用工对价及往来而认为双方存在法律意义上的劳动关系，诉请并未提供相应的法律依据，依法不予支持。
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回张正兵的诉讼请求。
本案诉讼费100元，减半收取50元，由张正兵承担。
本院二审期间，张正兵提交了一份证据即任某银行账户明细。
本院组织当事人进行了质证。
欧某尼雅公司认为，对该证据的真实性无异议，但该证人未到庭不能作为证据使用。
本院认为，张正兵的该证据能证明一审证人任某的报酬由欧某尼雅公司发放，但不能证明张正兵与欧某尼雅公司存在劳动关系。
对当事人争议的事实，本院认为如下:1、是否实施了考勤。
张正兵一审中提交了三份考勤表，但均没有欧某尼雅公司的签字，其真实性无法确定，即使其中一份手写考勤表是真实的，但只填写早、晚共两次，而不是通常情况下的上午、下午各两次，且当事人均认可销售或招商团队存在早夕会，故该证据不足以说明张正兵按劳动法规定的工时制工作。
张正兵还提交两份证人证言，该两证人均未出庭接受质询，且与欧某尼雅公司存在利害关系。
因此，张正兵提交的证据不足以证明欧某尼雅公司对其实施了考勤。
2、是否有底薪。
张正兵称，代理招商协议是激励酬金，其与欧某尼雅公司还口头约定了1,200元的底薪，月薪应该是1,200元加提成。
欧某尼雅公司称，按照代理招商协议的约定按业绩计酬，没有口头约定，没有业绩就没有报酬。
本院认为，按照双方签订的代理招商协议，张正兵的酬金由补助和代理报酬组成，代理报酬又包括固定报酬和代理佣金，且该协议第2.3条约定“如乙方（指张正兵）未完成本协议第四条中的个人招商目标任务的20%，甲方（指欧某尼雅公司）有权取消招商补助及固定报酬”，该条表明在完成一定业绩时，张正兵才享有招商补助和固定报酬，没有完成一定业绩，不必然获得补助和固定报酬。
张正兵称的口头约底薪没有证据证明，因此，张正兵提交的证据不足以证明存在底薪。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是，双方是委托代理关系还是劳动关系。
委托代理关系和劳动关系均包含有劳力付出的内容，但存在明显区别，前者重在结果，后者重在过程。
从本案的报酬组成讲，双方约定了按业绩计酬的方式，没有底薪，表明重在结果，而不在过程。
虽然张正兵称双方口头约定底薪且欧某尼雅公司通过考勤的方式对其实施劳动管理，但是其提交的证据不足以证明其主张，且双方签订的代理招商协议明确约定双方之间属于民事合同关系，而非劳动关系，因此，张正兵称双方是劳动关系的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，张正兵的上诉请求不成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张正兵负担。
本判决为终审判决。

本院认为，张正兵的该证据能证明一审证人任某的报酬由欧某尼雅公司发放，但不能证明张正兵与欧某尼雅公司存在劳动关系。
对当事人争议的事实，本院认为如下:1、是否实施了考勤。
张正兵一审中提交了三份考勤表，但均没有欧某尼雅公司的签字，其真实性无法确定，即使其中一份手写考勤表是真实的，但只填写早、晚共两次，而不是通常情况下的上午、下午各两次，且当事人均认可销售或招商团队存在早夕会，故该证据不足以说明张正兵按劳动法规定的工时制工作。
张正兵还提交两份证人证言，该两证人均未出庭接受质询，且与欧某尼雅公司存在利害关系。
因此，张正兵提交的证据不足以证明欧某尼雅公司对其实施了考勤。
2、是否有底薪。
张正兵称，代理招商协议是激励酬金，其与欧某尼雅公司还口头约定了1,200元的底薪，月薪应该是1,200元加提成。
欧某尼雅公司称，按照代理招商协议的约定按业绩计酬，没有口头约定，没有业绩就没有报酬。
本院认为，按照双方签订的代理招商协议，张正兵的酬金由补助和代理报酬组成，代理报酬又包括固定报酬和代理佣金，且该协议第2.3条约定“如乙方（指张正兵）未完成本协议第四条中的个人招商目标任务的20%，甲方（指欧某尼雅公司）有权取消招商补助及固定报酬”，该条表明在完成一定业绩时，张正兵才享有招商补助和固定报酬，没有完成一定业绩，不必然获得补助和固定报酬。
张正兵称的口头约底薪没有证据证明，因此，张正兵提交的证据不足以证明存在底薪。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是，双方是委托代理关系还是劳动关系。
委托代理关系和劳动关系均包含有劳力付出的内容，但存在明显区别，前者重在结果，后者重在过程。
从本案的报酬组成讲，双方约定了按业绩计酬的方式，没有底薪，表明重在结果，而不在过程。
虽然张正兵称双方口头约定底薪且欧某尼雅公司通过考勤的方式对其实施劳动管理，但是其提交的证据不足以证明其主张，且双方签订的代理招商协议明确约定双方之间属于民事合同关系，而非劳动关系，因此，张正兵称双方是劳动关系的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，张正兵的上诉请求不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张正兵负担。

审判长：周汉生

书记员：郭玥彤