张某某与罗田县实验小学劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）张某某，职工。
委托代理人潘新国，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）罗田县实验小学，住所地：罗田县凤山镇义水北路。
法定代表人刘小娟，该校校长。
委托代理人熊必书，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人张某某因与被上诉人罗田县实验小学劳动争议纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田民一初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人张某某及其委托代理人潘新国，被上诉人罗田县实验小学的委托代理人熊必书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某某上诉请求：上诉人在罗田县实验小学上班20年，罗田县实验小学没有按照法律规定帮上诉人缴纳基本养老保险，且缴费年限减少、缴费标准偏低导致上诉人退休后养老金每月417.08元，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。依照该条规定，要求罗田县实验小学赔偿不能补办导致无法享受社会保险待遇而发生损失。
罗田县实验小学辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
张某某向一审法院起诉请求：本人于1993年9月在罗田县实验小学食堂工作，每天清早3点30分到学校工作，中午12点30分休息，下午4点上班到6点30分休息，每天工作时间长达11个半小时，每星期休息一天。2009年3月，罗田县实验小学为逃避法律责任，强迫本人签订了终止劳动关系协议，该协议上却载明签订时间为2007年，且未写上具体的月份和日期，其后罗田县实验小学向社保机构将本人申报为灵活就业人员，本人当时并不知情，并要求本人一次性补缴之前的养老保险费，如不补缴则不让本人在学校后勤工作，无奈之下，本人于2009年3月17日补缴了1996年1月1日至2008年12月31日期间的养老保险费2806.80元，1996年前的养老保险费不能补缴。2014年1月本人办理退休手续，到2月领取养老保险金只有417.08元，根本不能维持最基本的生活，经查询才知道是罗田县实验小学将本人申报为灵活就业人员所导致的结果。罗田县实验小学为逃避法律责任，隐瞒了与本人之间的劳动关系，将本人作为灵活就业人员报劳动部门备案，造成本人的养老保险待遇严重偏低，其行为严重地损害了我的合法权益，要求：1、依法判决罗田县实验小学每月按照罗田县社会月平均工资标准与当月领取的退休金差额进行补偿；2、依法判决由罗田县实验小学补偿我工作期间的加班工资95049.64元。
一审法院认定，张某某自1993年9月在罗田县实验小学食堂工作。2007年，张某某与罗田县实验小学签订了终止事实劳动关系协议书，后张某某未离开罗田县实验小学，继续在小学食堂工作。2009年3月，张某某自己缴纳了1996年1月1日至2008年12月31日期间的养老保险费，其垫付的单位应承担的部分养老保险费凭缴费收据由学校予以报销，1996年之前的养老保险费不能补缴。2009年1月至2014年1月期间的养老保险费仍由张某某个人缴纳，张某某凭缴费收据由罗田县实验小学按比例予以报销。2014年1月，张某某办理了退休手续，2014年2月领取养老金417.08元，后经查询才知道自已是作为灵活就业人员向社保机构申报。张某某认为该养老金根本不能维持最基本的生活，遂于2014年12月5日向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.由被告按照单位职工标准为原告补缴1993年至2014年的养老保险费；2、由罗田县实验小学补偿工作期间的加班工资95049.64元。经罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，张某某对该裁决不服，依法向法院起诉.
另查明，2013年，罗田县社会平均工资为2168.25元／月。
一审法院认为，罗田县实验小学未按时缴纳张某某1993年9月至1995年12月的养老保险费，导致张某某在这期间的养老保险费无法补缴，在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失。因张某某已办理退休手续，故参照2013年罗田县社会平均工资为2168.25元／月计算，罗田县实验小学应支付张某某1993年9月至1995年12月的养老保险的损失赔偿金10841.25元（2.5年×2个月×2168.25元／月）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。依据该条款，规定了劳动者主张基本养老保险待遇损失的请求权构成要件为：1、用人单位未为劳动者参加基本养老保险；2、社会保险征收机构明确答复不能补办；3、劳动者达到法定退休年龄。张某某现以其基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足、缴纳类别错误为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对张某某的该项诉讼请求不予支持。张某某主张工作期间的加班工资95049.64元，应当就加班事实的存在承担举证责任。张某某并未提供考勤表、交接班记录、加班通知或罗田县实验小学安排张某某加班等相关证据，故要求补偿其工作期间的加班工资95049.64元，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、罗田县实验小学支付原告1993年9月至1995年12月的养老保险的损失赔偿金10841.25元（2.5年×2个月×2168.25元／月）。二、驳回张某某的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审查明事实属实。

本院认为，本案中当事人争议的焦点是：罗田县实验小学是否应承担按照罗田县社会月平均工资标准与张某某当月领取的退休金间差额补偿责任。
张某某提出造成其退休后每月领取养老保险金只有417.08元，系用人单位罗田县实验小学未按照国家相关规定为其足额按时缴纳社会保险费所造成。提出其应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。上述条款的前提条件是用人单位未为其办理社会保险手续，而本案中罗田县实验小学已为张某某缴纳基本养老保险，双方争议的是罗田县实验小学是否依法足额按时为张某某缴纳社会保险费。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”中华人民共和国劳动和社会保障部《社会保险行政争议处理办法》第六条“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议”。依照上述法律规定，“缴费单位未按规定缴纳”或“对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的”不属于人民法院受理民事诉讼的范围，张某某可以向相关部门主张自已的权利。
综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判为终审判决。

审判长　　张焱奇 审判员　　樊劲松 审判员　　傅焰明

书记员：吴慧娟