张有某、颜某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：张有某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武汉市人，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审原告）：颜某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人：韩艳云，湖北华徽律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：刘方明，系该公司负责人。委托诉讼代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为一般授权。

颜某某向一审法院起诉请求：1.请求判令各被告共同赔偿其各项损失共计217092.33元（残疾赔偿金按2018年的标准计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2017年11月26日11时20分，被告张有某驾驶其所有的鄂Ａ×××××号小型客车，沿开发区辖区行驶至葛店开发区曹岭路调头时，与原告颜某某所骑电动自行车发生碰撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，被告张有某承担此事故的全部责任，原告颜某某无责任。鄂Ａ×××××号小型客车在被告财保武汉公司投保了交强险和不计免赔商业三责险。原告颜某某在同济医院住院、门诊共支付医疗费61955.33元。被告财保武汉公司垫付10000元、被告张有某垫付13000元。原告颜某某伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，伤残程度为九级，伤休期210日、护理期180日、营养期180日、后期医疗费预计18000元。一审法院认为，被告的侵权行为造成原告人身损害，原告有权请求被告承担侵权责任。原告颜某某的损失依法核定为：1.医疗费61955.33元；2.后期治疗费18000元；3.营养费2700元（营养期限参考鉴定意见180天×15元／天）；4.住院伙食补助费1850元（住院37天×50元／天）;5.护理费19592元，其中住院期间护理费为6790元（参考护理费发票），出院护理费为12802元（143天／365天×居民服务业32677元／年）；6.误工费3500元（7个月×500元／月）；7.交通费酌情核定为800元；8.残疾赔偿金核定为95667元（2018标准31,889元／年×15年×0.2）；9.精神损害抚慰金酌情核定为4000元；10.残疾辅助器具费（拐杖）120元；11.鉴定费2000元；以上损失共计210184.33元。被告张有某与被告财保武汉公司之间存在保险合同关系。被告财保武汉公司应在保险限额内先行对原告颜某某承担保险赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告财保武汉公司对原告损失应在“交强险”限额内承担责任。上述1-4项共计84505.33元已超过“交强险”医疗费赔偿限额，应由被告财保武汉公司承担10000元（已垫付）。上述5-11项共计123679元已超过“交强险”伤残赔偿限额110000元，应由被告财保武汉公司承担110000元，余额13679元在“商业险”限额内赔付。前期医疗费61955.33元扣减被告财保武汉公司“交强险”承担10000元后余额为51955.33元。按10%的比例扣减非医保用药后为46759.33元。被告财保武汉公司应在“商业险”限额内承担前期医疗费扣减非医保用药后的余额46759.33元、上述损失2-4项的损失共计22550元、上述5-11项损失余额13679元，合计82988.33元。被告张有某是直接侵权人，鉴定费2000元应该由其承担。原告前期医疗费损失中非医保用药部分5196元亦应由其承担。被告张有某共应承担原告颜某某的损失7196元。被告张有某已支付原告颜某某13000元，则财保武汉公司应向被告张有某返款5804元（13000元-7196元）。依照《中华人民共和国民法通总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在“交强险”限额内赔偿颜某某120000元，扣减已垫付的10000元，实付原告颜某某110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在“商业险”限额内赔偿82988.33元，分别支付颜某某77184.33元、张有某5804元；上述应付赔偿款项于本判决生效之日起三日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告颜某某其他诉讼请求。张有某上诉请求：1.依法改判由被上诉人财保武汉公司承担颜某某全部医疗费损失及鉴定费2000元，以及一审诉讼费1964元；2.由被上诉人承担二审诉讼费用。事实及理由：一、关于对非医保用药扣除10%的问题。上诉人在购买保险时，被上诉人财保武汉公司没有明确告知上诉人商业三责险赔付时要对非医保用药扣减10%，同时商业三责险保险单中也无上述约定，在保险公司未提供非医保用药清单的情况下，一审法院判决上诉人承担交强险赔付限额外医疗费的10%于法无据；二、关于鉴定费承担的问题。被上诉人颜某某为了准确主张赔偿金额而进行伤残鉴定，属于必要合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，该费用依法应由被上诉人财保武汉公司承担。二被上诉人辩称，一审认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
上诉人张有某因与被上诉人颜某某、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称财保武汉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初348号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张有某、被上诉人颜某某的委托诉讼代理人韩艳云；财保武汉公司的委托诉讼代理人江炜珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，针对上诉人张有某提出的上诉请求评判如下：1.关于非医保用药扣减的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人财保武汉公司未在举证期限内提供颜某某非医保用药证据，其主张扣减颜某某医疗费中的非医保用药支出无事实依据，一审法院按颜某某医疗费的10%扣减非医保用药费用5196元并免除财保武汉公司该部分的赔偿责任不当。2.关于鉴定费和诉讼费承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。鉴定费用属于必要合理的费用，虽然交强险条款与三责险条款中均约定保险公司对诉讼费及其他相关费用不负责赔偿，但财保武汉公司在本案一、二审举证期限内均未提供证据证明其已向上诉人张有某就该免责条款作出足以引起注意的提示或明确说明，该条款不产生效力。上诉人张有某提出的鉴定费、诉讼费应由保险公司负担的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初348号民事判决第一项即：“被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在“交强险”限额内赔偿颜某某120000元，扣减已垫付的10000元，实付原告颜某某110000元”；第三项即：“驳回原告颜某某其他诉讼请求”。二、撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初348号民事判决第二项第一段即：“中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司应在“商业险”限额内赔偿82988.33元，分别支付颜某某77184.33元、张有某5,804元”。三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在第三者责任险内赔偿90184.33元，分别向颜某某支付赔偿金77184.33元。向张有某支付13000元。上述应付赔偿款项于本判决生效之日起三日内履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4556元减半收取2278元由颜某某负担314元，财保武汉公司负担1964元；二审案件受理费50元，由财保武汉公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　蔡玉珍
审判员　　邹　围
审判员　　缪冬琴

书记员：刘胡铭