张某某与武汉人之初贸易有限公司、中百仓储黄某购物广场有限公司阳某店劳动争议一审民事判决书

原告暨被告：张某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，待业，住阳某县。委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告暨原告：武汉人之初贸易有限公司，住所地：武汉市东西湖区兆丰花园公寓16栋1单元101室。法定代表人：覃红英，总经理。委托诉讼代理人：黎雪莉，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，武汉人之初贸易有限公司职工，住江西省南昌市东湖区。代理权限：一般代理。被告：中百仓储黄某购物广场有限公司阳某店，住所地：阳某县兴国镇中心集贸市场。负责人：皮君，店长。委托诉讼代理人：刘丹，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中百仓储黄某购物广场有限公司阳某店职工，住阳某县。代理权限：一般代理。

原告暨被告张某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带支付原告暨被告违法解除劳动合同的经济补偿金36,000元（6年×3,000元/月×2）；2、判处二被告连带支付原告暨被告2011年7月23日至2017年4月10日的加班工资105,600元（52天/年×6年×100元/天×200%+24天/年×6年×100元/天×300%）；3、判处二被告支付原告暨被告未办理社会养老保险赔偿金36,000元（6年×2个月/年×3,000元/月）；4、判处二被告支付原告暨被告失业保险金9,240元（其中，第一年770元/年×3个月=2,310元，第二年至第五年770元/年×2个月/年×4=6,160元，第六年一个月770元）；5、判处二被告支付原告暨被告拖欠工资9,000元（3,000元×3个月）；6、判处二被告支付原告暨被告拖欠工资的赔偿金4,500元（9,000元×50%）；7、判处二被告返回原告暨被告押金300元；8、诉讼费用由被告承担。以上7项合计200,640元。事实与理由：2011年7月23日，原告暨被告按照二被告的招聘广告，参加应聘，面试结束后，原告暨被告按照二被告的约定收取了原告300元的押金，从此原告暨被告一直在中百仓储公司工作，从事被告暨原告人之初公司生产的人之初奶粉销售工作，平均工资为3,000元。上班按照中百仓储公司的规定在考勤表上签到，二被告没有为原告暨被告办理相关保险。2017年4月，因被告暨原告人之初公司与被告中百仓储公司之间的合伙经营合同到期，二被告与原告暨被告之间的劳动合同于2017年4月10日解除。原告暨被告认为劳动期间存在加班事实但用人单位未支付加班费、用人单位解除合同违法、用人单位未为其交纳社会保险违法、未支付拖欠工资违法，为了维护原告暨被告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼。被告暨原告人之初公司辩称并向本院提出诉讼请求：1、判处被告暨原告不支付原告暨被告经济补偿金14,172元；2、判决被告暨原告不支付原告暨被告2017年1月至4月的养老保险金1,693.28元；3、判决被告暨原告支付原告暨被告2017年2月至4月11日的工资3,906元；4、本案的诉讼费用由原告暨被告承担。事实与理由：2011年7月23日原告暨被告受被告暨原告聘请，在中百从事人之初奶粉的导购，后因被告暨原告与中百仓储合作方式改变，被告暨原告决定于2017年3月1日起不在中百设立专职导购。2017年2月10日被告暨原告向原告暨被告发出转岗通知书，自2017年2月25日起调整为市场推广员，薪酬福利不变。2017年4月1日通过顺丰邮寄原告暨被告告知函和劳动合同，原告暨被告也予以签收，后来双方之间签订了《劳动合同书》，但是从2017年4月11日之后原告暨被告一直未上班，2017年4月21日被告暨原告用顺丰快递将解除劳动关系的告知函寄给原告暨被告。为了维护该公司的合法权益，特向贵院依法提起诉讼。中百仓储公司对原告暨被告张某某的诉请辩称，1、该公司与原告暨被告没有劳动关系，不应被列为本案被告；2、原告暨被告的诉请与事实不符；3、收取押金系对供应商人之初公司进场费用，只要供应商办理退场齐全手续，该押金可以退还经手人原告暨被告张某某。综上，请求驳回原告暨被告对该公司的诉请。原告暨被告张某某对人之初公司的诉请辩称，人之初公司的诉请与事实不符，请求法院依法支持原告暨被告的诉请。本院经审理认定事实如下：2011年7月23日起，原告暨被告通过应聘到案外人企业江西人之初贸易有限公司在中百仓储公司处设置的售货专柜从事奶粉导购促销员工作，工作之初双方没有签订书面劳动合同，中百仓储公司还收取了原告暨被告300元押金，2016年4月被告暨原告公司注册成立，原告暨被告成为其员工并继续从事奶粉导购促销员工作，但双方仍未签订了书面劳动合同，被告暨原告并与中百仓储公司签订了经营协议，协议约定：中百仓储公司提供销售场地、被告暨原告派驻的促销员受中百仓储公司培训和管理、但派驻的促销员与被告暨原告形成劳动关系等。上述劳动关系期间均约定原告暨被告的劳动报酬由底薪加提成组成，但均未约定为原告暨被告办理社会保险手续等。2017年2月6日，案外人企业江西人之初贸易有限公司向中百仓储公司发出协调函，决定自2017年3月1日起不再派驻专职导购员，2017年2月10日，被告暨原告随即向原告暨被告发出转岗通知单，通知其自2017年2月25日起将岗位由派驻中百仓储公司处的导购员调整为阳某市场推广员，但未与原告暨被告达成一致；2017年2月23日，双方补充签订了书面劳动合同，合同约定：劳动合同期限为6年，即自2011年7月23日至2017年7月23日止，工作时间根据公司生产经营情况在国家法律框架内相应调整、具体遵守公司的《考勤管理制度》、可以延长工作时间但应当依法安排补休和支付加班费、劳动者依法享受国家法定节假日权利，基本工资1500元、绩效工资按劳动者经手的销售额的10%比例提成，双方协商一致可以解除合同、劳动期限届满合同终止、劳动者严重违反公司规章制度或者严重失职营私舞弊给公司造成损失的公司有权解除合同并要求劳动者赔偿损失等等。2017年3月31日，被告暨原告通过快递再向原告暨被告发出告知函，函件载明：告知其于2017年4月11日到新岗位工作，并告知如拒绝岗位调整将解除劳动关系；2017年4月21日，被告暨原告通过快递向原告暨被告发出解除劳动合同告知函，函件中载明以原告暨被告严重违反用人单位规章制度为由自2017年4月21日起与原告暨被告解除劳动合同关系。2017年6月15日，原告暨被告向阳某县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被告暨原告及被告中百仓储公司连带支付原告暨被告违法解除劳动合同的经济补偿金36,000元；2、裁决被告暨原告及被告中百仓储公司连带支付原告暨被告自2011年7月23日至2017年4月10日的加班工资105,600元；3、裁决被告暨原告支付原告暨被告未办理养老保险赔偿金36,000元；4、裁决被告暨原告支付原告暨被告失业保险金9,240元；5、裁决被告暨原告支付原告暨被告拖欠工资9,000元；6、裁决被告暨原告支付原告暨被告拖欠工资的赔偿金4,500元；7、裁决被告暨原告返还原告暨被告押金300元。2017年8月15日，阳某县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字（2017）第034号仲裁裁决书，裁决：1、被告暨原告一次性支付原告暨被告违法解除合同经济补偿金14,172元、拖欠工资5,566元、养老保险费1693.28元、失业保险金8,470元，以上合计29,901.28元；2、中百仓储公司一次性支付返还原告暨被告押金300元；3、驳回原告暨被告其他仲裁请求。该裁决作出后，原告暨被告、被告暨原告对阳劳人仲案字（2017）第034号仲裁裁决书均不服，并分别在法定期间内提起诉讼，遂引发本案纠纷。另查明：被告暨原告未举出足够、有效证据证明其陈述于2017年3月31日向原告暨被告发出的告知函和2017年4月21日向原告暨被告发出的解除劳动合同告知函已有效送达并签收或他人代收转交；被告暨原告提交的考勤表显示原告暨被告劳动期间每月休息8天至10天，劳动期间截止到2017年4月21日，原告暨被告举证了劳动期间的3个月的考勤表，但考勤表存在涂改（即休假记号上又覆盖上班记号），但上述考勤表上与原告暨被告同时期工作的其他劳动者考勤记录显示每月均由个位数的休假记录；被告暨原告庭审中举出的《考勤管理制度》及考勤表中均无国家法定节假日的休息条款和相关休假记录；劳动期间的2016年4月至2017年3月，原告暨被告领取的月平均工资为2,362元，其中2017年2月份工资1,647元和2017年3月份工资1,638元以及2017年4月份21天的工资被告暨原告未支付。
原告暨被告张某某与被告暨原告武汉人之初贸易有限公司（以下简称“人之初公司”）、中百仓储黄某购物广场有限公司阳某店（以下简称“中百仓储公司”）劳动争议纠纷一案，本院分别于2017年9月26日和2017年9月29日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告暨被告张某某的委托诉讼代理人程时松、被告暨原告人之初公司的委托诉讼代理人黎雪莉，被告中百仓储公司的委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告暨被告虽然与被告暨原告前期未签订劳动合同，但原告暨被告于2011年7月起在被告暨原告处上班，并服从被告暨原告安排、管理，按月领取工资，双方具备隶属关系，且双方于2017年2月23日补充签订了书面劳动合同并约定了权利义务，应当认定被告暨原告自用工之日起即与原告建立劳动关系，双方之间的劳动关系事实清楚，双方应当依法行使权利和履行义务。虽然工作场所为中百仓储公司提供，且被告暨原告委托中百仓储公司对包括原告暨被告在内的奶粉促销员进行培训和管理，但因劳动关系所包含的订立、履行、变更、终止等因素在双方之间未形成，故原告暨被告与中百仓储公司并未建立实质的劳动关系，故对原告暨被告要求中百仓储公司承担基于劳动关系为前提的相关法律义务即本案中原告暨被告主张中百仓储公司连带支付相关损失的诉请，本院不予支持，但因查明中百仓储公司确实收取了原告暨被告向其缴纳的300元押金，现原告暨被告亦已同意解除与被告暨原告的劳动关系，故中百仓储公司应向原告暨被告退还300元押金；2017年2月，经被告暨原告通知调整工作岗位，但双方并未就此协商一致，随后被告暨原告未有效通知原告暨被告就位新岗位，也未有效向其下达书面解除合同的决定，虽然原告暨被告因无法接受新岗位并陈述在2017年5月28日同意解除劳动合同并离职，但被告暨原告以劳动者严重违反公司规章制度为由解除合同，其既无证据证明原告暨被告存在严重违反公司规章制度的情形而符合双方合同约定的解除事由，又无证据证明其书面调岗函即解除通知有效送达，故其解除合同并不符合法律规定，依法应当按照解除合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故对原告暨被告提出的要求双倍支付经济补偿金解除劳动关系的诉请，本院予以支持，原告暨被告自2011年7月至2017年4月解除劳动合同共计在被告暨原告单位工作5年10个月。依据相关法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。故被告暨原告应支付原告暨被告6个月×2倍的经济补偿金28,344元（2,362元×12个月），故对原告暨被告提出的赔偿经济补偿金36,000元的诉请，本院支持其中的28,344元部分；依据相关法律规定，用人单位与劳动者终止劳动关系，应当向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。因查明原告暨被告离职时尚有其中2017年2月份工资1,647元和2017年3月份工资1,638元以及2017年4月份21天的工资未支付给原告暨被告，但合同约定每月的销售提成亦应每月支付，但被告暨原告并未举证未支付期间的实际销售业绩及提成额，故拖欠工资总额按之前的月平均工资标准计算为宜，故原告暨被告在解除合同时应领取的实际拖欠工资应为6,377.39元（2,362元×2个月+2,362元/30天×21天），故对原告暨被告提出的支付原告拖欠工资9,000元的诉请，本院支持其中的6,377.39元部分；相关法律规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因原告暨被告未能举出足够证据证明存在其陈述的劳动期间一直存在加班的事实，而被告暨原告举出的考勤表亦显示原告暨被告并无长期加班的情况，且双方举出的考勤表却显示与原告暨被告同时期工作的其他劳动者考勤记录存在休假记录，同时，原告暨被告在仲裁期间的庭审记录和起诉状中已经陈述每周有一天的休假，而相关法律规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，综合以上证据，故本院对原告暨被告陈述的长期加班的事实不能认定，故对原告暨被告提出的支付加班工资（国家法定节假日以外部分）的诉请，因其举证不能且用人单位提供了有关证据，本院不予支持；但因相关法律规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律法规规定的其他休假节日。”而被告暨原告出示的《考勤管理制度》及考勤表中均无约定国家法定节假日的休息条款和显示原告暨被告国家法定节假日休假或轮休记录，故原告暨被告在整个劳动关系期间中的国家法定节假日的劳动报酬，应由其用人单位按不低于工资标准的300%的支付，按照相关法规规定的国家法定节假日期间，因每年不少于11天（2011年至2017年国家法定节假日及期间包括元旦1天、春节至少3天、清明1天、劳动节1天、端午1天、中秋1天、国庆节至少3天），而2011年7月份至2017年4月份（2017年度4月实际已离职应减去清明、端午2天）原告暨被告应予休息至少64天，故原告暨被告劳动期间国家法定节假日相关报酬为15,116.79元（2,362元÷30天×300%×64天），故对原告暨被告提出的支付原告加班工资（国家法定节假日部分）的诉请，本院支持其中的15,116.79元部分；本案中，原告暨被告并未举证证明已经申请劳动行政部门责令被告暨原告限期支付拖欠劳动报酬，故被告暨原告并无经责令限期支付逾期仍未支付的情形，故对原告暨被告提出的支付拖欠工资的赔偿金的诉请，因其举证不能，本院不予支持；对原告暨被告提出的支付未办理社会养老保险赔偿金和失业保险补偿金的诉请和被告暨原告提出的不支付养老保险金的诉请，因均不属人民法院民事案件受案范围，本院不予支持。对被告暨原告提出的其他相关请求和辩解以及中百仓储公司的辩解，除中百仓储公司提出的与原告暨被告不存在劳动关系并不承担相关责任的辩解，本院予以采纳外，对相关请求和其他辩解，因与本院查明的事实不符和未举出足够证据证实，且没有法律依据，本院均不予支持和采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十三条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六条、第七十四条规定，判决如下：

一、被告暨原告武汉人之初贸易有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告暨被告张某某因违法解除劳动合同的经济补偿金28,344元、拖欠工资6,377.39元、加班工资15,116.79元，合计49,838.18元；二、被告中百仓储黄某购物广场有限公司阳某店在本判决生效之日起五日内退还原告暨被告张某某押金300元；三、驳回原告暨被告张某某的其他诉讼请求；四、驳回被告暨原告武汉人之初贸易有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告暨原告武汉人之初贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄某市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元，款汇湖北省黄某市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄某分行团城山支行，户名：湖北省黄某市中级人民法院，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。

审判员　　邢晓锋

书记员：向海婷