张某某、张某某房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人一审原告：张某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，佳木斯市郊区农村信用合作联社职员，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：李柏玉，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。
上诉人（一审被告）：张某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，佳木斯市公安局巡特警支队职员，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：王建伟，黑龙江君德律师事务所律师。
一审第三人：中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行，住所地佳木斯市东风区安庆街317号。
负责人：王庆海，职务行长。

上诉人张某某因与上诉人张某某、第三人中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行房屋买卖合同纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2014）向民初字第276号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张某某及委托诉讼代理人李柏玉、上诉人张某某及委托诉讼代理人王建伟到庭参加诉讼，一审第三人中国农业银行股份有限公司佳木斯佳南支行经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院二审期间上诉人张某某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：张某某提供的租房合同复印件能够证明房屋曾出租的事实，但证明不了若买卖合同解除后张某某实际损失情况，该证据不影响一审判决认定的案件事实，本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的主要问题是：一、案涉房屋所有权归属及房屋买卖合同的效力如何确认；二、张某某主张解除合同的理由是否成立。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。本案中，佳木斯市郊区人民法院在执行过程中通过委托拍卖作出（2003）郊执字第233号执行裁定，将案涉房屋拍卖给张某某，该拍卖裁定于2004年4月22日作出后送达有关当事人，已经发生法律效力，属于具有确权效力的法律文书，据此张某某已经取得案涉房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。本案中，2004年4月22日张某某通过拍卖裁定取得案涉房屋所有权，2007年11月16日其将房屋出售给张某某的行为属于有权处分，若未办理物权登记，不发生物权转移的法律效果，但不影响双方之间签订的房屋买卖合同的效力。张某某与张某某之间的房屋买卖合同订立时，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，故房屋买卖合同合法有效。依据合同法的相关规定，合同解除有约定解除和法定解除两种方式。本案双方当事人在买卖合同中并未约定合同解除情形，不存在约定解除问题。关于法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案案涉房屋虽然设定了抵押权，影响房屋过户登记，但当事人对抵押权可以通过替代履行的方式予以涂销，并可对涂销抵押权造成的损失另行主张权利，故房屋抵押权的设定不属于不可抗力,也不属于法律上或事实上不能履行的情形，不是房屋买卖合同解除的法定理由。房屋买卖合同签订后，张某某已经按照合同约定交付定金3万元，张某某已向张某某实际交付房屋。剩余房款35万元张某某虽未交付，但根据合同约定的履行顺序，该35万元房款需待出卖方为买受方办理完产权证后支付，故张某某未支付35万元剩余购房款属于行使合同顺序履行抗辩权的行为，该行为不构成违约。张某某在买卖合同履行过程中不存在不履行主要债务或迟延履行主要债务等违约行为，张某某行使合同法定解除权的条件亦不具备，其请求解除合同的主张不能成立，也不存在向张某某支付10万元违约金问题。
关于上诉人张某某主张一审中提出反诉的问题，其虽在一审时向法院提交了书面反诉状，但一审法院未向其收取反诉案件受理费，未对其反诉主张予以合并审理，二审法院对其诉讼主张亦不予审理，当事人就此可另行主张权利。综上，张某某主张解除合同的事实和理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

审判长 姜广武
审判员 王春霞
审判员 彭景丰

书记员： 付丽丽