张某某与黄石市金某房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

原告张某某。
委托代理人袁泽福，黄石市西塞山区八泉法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被告黄石市金某房地产开发有限公司（以下简称：金某公司），住所地湖北省黄石市中窑金某外滩明珠综合楼南二区一楼。
法定代表人汪雪英，该公司董事长。
委托代理人段海峰、胡勇，湖北元初律师事务所律师，代理权限：一般授权。

原告张某某诉被告金某公司合同纠纷一案，本院于2013年1月4日立案受理后，依法组成由审判员万劲担任审判长，与人民陪审员刘安世、程良军参加的合议庭。于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人袁泽福和被告金某公司的委托代理人段海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：2008年1月25日原、被告签订了一份《结算协议书》约定“原告购买被告一套三室两厅住房，并确定单元、楼层、户型为c单元12层c1号房，面积为94.82平方米，地点在黄石大道331号，即金某外滩明珠综合楼16楼12层”；同时约定“房价按照建筑成本价每平方米1600元计算，计款151712元”，原告已经一次性付清房款。2011年10月被告开发的金某外滩明珠综合楼已经完工并发出交房通知，要求业主办理交房入户手续，被告物业公司也多次带原告查看了房屋。原告多次要求被告交付房屋钥匙并办理入户手续，被告一直置之不理。2012年1月原告与被告法人代表汪雪英商议交房事宜，被告要求房屋单价上涨660元，按照每平方米2260元结算，原告没有同意。此后原告又多次找被告要求交接房屋未果，后原告得知被告将原告房屋卖给他人。故诉至法院要求：1、被告按照《结算协议书》第二条返还原告151712元并支付银行同期贷款利息；2、被告应按照本市商品房均价给付原告房屋差价款227568元；3、被告赔偿原告违约金50万元；4、被告承担本案诉讼费。
原告张某某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一、原告的身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格。
证据二、《结算协议书》，拟证明该协议书合法有效，原告购买了被告房屋并按约定的价格付清了价款。
证据三、被告的营业执照、组织机构代码证复印件，拟证明被告的诉讼主体资格。
证据四、黄石大道332号住户花名册（表一），拟证明原告向被告购买了位于c单元12层c1号住房一套。
证据五、黄石大道332号住户拆迁还建表，拟证明被告将位于c单元12层c1号住房卖给他人。
证据六、黄石大道332号住户花名册（表二），拟证明目的同证据五。
被告金某公司辩称：一、本案纠纷实质是合伙结算纠纷而并非商品房买卖合同纠纷。原被告之间从未签订有商品房买卖合同，也未办理任何网签备案手续，原告更未向被告实际交付过购房款。之所以双方约定被告向原告交付金某外滩明珠综合楼c单元12层c1房系基于原告退伙而由双方达成的《结算协议书》而非根据商品房买卖合同。因此，本案纠纷实质是合伙结算纠纷而并非商品房买卖合同纠纷。二、原被告双方签订的《结算协议书》内容违反了合伙协议和合伙相关法律规定，损害了国家及其他债权人利益，应为无效，不应履行。由于被告第一次进行房地产开发，且因合作项目本身系棚户区改造项目，拆迁难度大，还建面积多，项目进展困难。加上原订规划发生了较大调整，开发面积严重缩水，经营情况十分不理想，2012年底项目建设及销售结束，2013年1月6日经审计部门审计，方知金某外滩明珠综合楼项目累计亏损已高达16352785.55元，此外还欠300余万元税款未缴，经营举步维艰。且经司法鉴定，在2008年1月25日双方签订《结算协议书》时，合作项目即已亏损2981033.86元，根本不存在可供分配的利润。在此情形下，原告提前退伙退还股金30万元并分红80万元的结算约定明显违反了合伙协议和合伙相关法律规定，损害了国家及其他债权人利益，应为无效，不应履行。三、根据我国合同法规定的情势变更原则，即使结算协议合法有效，鉴于合作项目严重亏损的实际情况，如继续要求被告全面履行结算协议势必给被告造成显失公平的结果，被告依法有权不再履行该协议而免除违约责任。被告依照双方间结算协议书的约定已经履行了绝大部分合同义务，已经向原告交付了六档门面，即使按双方约定的折抵价格，已经交付的房产价值已经达到926922元，占全部110万元退股分红款的近85%，除去退股本金30万元外，原告已得到分红60余万元，即使不再履行剩余的合同义务，也不会给原告造成经济损失。相反，如要求被告全面履行协议约定内容，再向原告交付讼争房产或给付相应价款，则客观上进一步对被告造成利益损失，结果显失公平，不符合公平和诚实信用原则。此情形下，被告依法有权不再履行且无须承担违约责任。
被告金某公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，《投资经营利润协议书》，拟证明2002年12月31日原、被告签订了《投资经营利润协议书》，约定双方合作开发黄石市金某物资综合大楼项目（中窑湾f04012片旧城改造项目），合作方式为共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合作项目以原告名义进行。被告出资30万元，按26%比例享有项目收益或分担亏损；
证据二、黄石市大瑞会计师事务所报告书，拟证明2012年底原告建设及销售结束后，经黄石市大瑞会计师事务所审计，原告才得知亏损16352785.55元。
证据三、被告出具的情况说明，拟证明被告已经缴纳税金63917.31元，欠税款3562992.54元。
证据四、安信联合会计师事务所审计报告，拟证明目的同证据二。
以上证据经庭审质证，原告提交证据，被告质证后认为：证据一、三无异议。证据二真实性无异议，但该结算协议应为无效协议。证据四、五、六的真实性、合法性、关联性有异议，认为该花名册为复印件，且住户花名册是统计与实际不一致，确定房屋已产权备案为准。
原告提交的证据，被告质证后认为：证据一、三无异议。证据二真实性无异议，对证明目的有异议，因该协议不合法。证据四、五、六有异议，因房屋是以备案为准，该证据不能证明原告已经购买了该房屋。
被告提交的证据原告质证后认为，证据一的真实性无异议，与本案无关。证据二不具有证据效力且与案件无关。证据三是被告单方出具的说明，不具有证据效力。证据四的质证意见同证据二。

本院对原、被告认为真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议的证据，即原告提交的证据一、三，本院予以采信。对有异议的证据，本院认为：原告提交的证据二的真实性予以采信。证据四、五、六系被告金某公司住户还建表和住户花名单，被告金某公司在该表（单）上盖有公章，其真实性本院予以采信，根据原、被告所签订的《结算协议书》约定“乙方购买甲方一套三室一厅电梯房c单元12层c1房号94.84平方米（地点在黄石大道331号）”后被告又将约定的房屋卖与他人的事实，被告没有异议，故对该组证据的证明目的，本院予以采信。被告提交证据一、二、四的真实性予以采信，证据三系被告自行统计的应缴营业税，无税务部门证据佐证，本院不予采信。
经审理查明，2002年12月31日，原、被告签订了一份《投资经营利润协议书》，主要内容为“一、双方共同投资黄石市金某物资公司综合大楼（中窑湾f040102片旧城改造项目）；二、甲方（金某公司，下同）、乙方（张某某，下同）出资比例：乙方出资到位共计30万元，若该项目工程在实施过程中，还需资金由甲方负责；三、甲方用于该项目前期合理正常开支为22万元，乙方审查认可同意作为甲方出资额；四、合作方式：共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；五、甲乙双方应享有同等的管理参与权、知情权、监督权、异议权；甲方聘用乙方为甲方开发项目经理，具体负责协议书第一条工程；该项目对外一切经济合同由双方审查同意后方可以甲方名义办理；六、盈利：甲乙双方按出资比例分配利润，即甲方占74%、乙方占26%；亏损：甲乙双方按出资比例承担亏损，即甲方占74%、乙方占26%”。合同签订后，被告按照约定参与原告经营的工程项目“中窑湾f040102片金某外滩明珠综合楼”房地产开发的经营管理。2008年1月25日，双方签订了一份《结算协议书》，主要内容为“经甲（金某公司）乙（张某某）双方友好协商，同意对中窑湾f040102片开发项目结算达成以下协议，以资双方共同遵守：一、甲方同意返还乙方30万元项目股金，另支付80万元分红纯利，两项共计110万元，此款在2008年1月31日前全部付清（含a栋6、7、8三档门面计106.94平方米，计款357746元、b栋9、10、19三档门面计137.84平方米计569176元，已付现款37500元）；二、乙方购买甲方一套三室一厅电梯房c单元12层c1房号94.84平方米（地点在黄石大道331号），房价按建成成本价1600元／平方米，计款151712元已一次性付清。三、甲方提供乙方办理房产证相关资料，乙方欠甲方16000元，在房产证办好一个月内付清。四、甲乙双方必须共同遵守本协议，如一方违约向守约方支付50万元违约金”。协议签订后，被告按协议约定将6档门面房屋交付给了原告，并办理了房屋过户登记手续。原告亦退出与被告的合作经营，由被告独自经营至今。由于被告未按照《结算协议书》第二条履行交付房屋，而是将约定的房屋卖与他人，故原告诉至法院。
另查明，2013年1月被告委托黄石大瑞会计师事务所，对2004年至2012年的财务账目及财务资料进行审计，2013年1月6日黄石大瑞会计师事务所出具了黄大瑞会审（2013）第1031号《审计报告》审计结果：1、中窑湾f040102片棚户区一期项目账面利润为负746547.92元；2、截止2012年1月31日中窑湾f040102片棚户区二期项目账面利润为负15606237.63元。原告以此认为其亏损部分应当由被告承担26%，于2013年7月诉至法院，要求法院判令：1、撤销原、被告双方签订的《结算协议书》；2、被告向原告返还金某外滩明珠综合楼a栋6、7、8三档门面共计面积106.94平方米、b栋9、10、19三档门面共计面积137.84平方米的门面房屋，如不能返还则被告按8000元／平方米折价赔偿；3、被告承担原告经营亏损26%，向原告支付4415252.10元。
本院经审理于2013年12月作出（2013）鄂西塞民初字第00747号民事判决书，判决驳回原告黄石市金某房地产开发有限公司的诉讼请求，该判决书已经发生法律效力。
本院认为：一、原告金某公司与被告张某某签订的《结算协议》均是在双方自愿协商的基础上达成的，属双方真实意思的表示。被告认为因合作项目正在建设进行中，未知盈亏的情况下，与被告签订了结算协议，其内容显失公平，应为无效的辩解理由，本院不予采纳。二、本案为结算合同纠纷，原、被告约定以房抵债的形式将位于黄石大道331号一套三室一厅电梯房c单元12层c1房号94.84平方米，房价按建成成本价1600元／平方米，计款151712元抵偿给原告，性质上是债务履行方式。由于该约定的房屋已经被被告卖与他人，导致该约定无法实现，故被告应当支付原告151712元，扣减原告欠被告1.6万元，被告还应当支付原告135712及利息。三、原告要求被告按照本市商品房均价4000元／平方米，给付原告房屋差价款227568元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成大的损失”。由于房价的上涨，合同约定的房屋价款与现在房屋现时价格之间的差价部分（房屋增值部分）就是原告因合同履行所获得的利益，在合同实际不能履行，被告未按约定履行合同的情况下，被告应当赔偿原告。原告要求被告按照现时价4000元／平方米计算，其价格未超过该地段商品房均价，本院予以支持。四、原告要求被告赔偿违约金50万元的诉讼请求，原、被告虽在《结算协议书》第四条约定“甲乙双方必须共同遵守本协议，如一方违约向守约方支付50万元违约金”，但被告根据协议已经履行了协议大部分的义务。被告未履行《结算协议书》第二条的约定，原告已经要求被告赔偿原告的损失（房屋增值部分差价），原告的实际损失已经得到弥补。其在要求被告赔偿违约金的主张已经超过了其实际损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决”的规定，本院不予支持。根据《》第八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告黄石市金某房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告张某某135712及利息（从2013年1月4日至2015年1月4日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、被告黄石市金某房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告张某某房屋差价损失227568元。
三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
案件受理费12593元，由原告张某某负担6296.50元、被告黄石市金某房地产开发有限公司负担6296.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币12593元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。帐号：17×××29。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。

审判长 万劲
人民陪审员 刘安世
人民陪审员 程良军

书记员： 陈道