张某某与李某臣农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

原告：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生,农民，住所地黑龙江省林口县。委托代理人：司荣涛，男，黑龙江国盛律师事务所律师。被告：李某臣，男，xxxx年xx月xx日出生，农民，住所地黑龙江省林口县。委托代理人：于全洲，男，黑龙江国盛律师事务所律师。原告张某某诉被告李某臣农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年3月3日立案受理后，适用简易程序于2017年4月20日公开开庭进行了审理，因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2017年10月26日再次公开开庭进行了审理，原告张某某及委托代理人司荣涛，被告李某臣及其委托代理于全洲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告张某某诉称：2015年6月，原告找到被告施工建浴池，双方口头约定由原告承揽该浴池工程，工程结束后，由于当时临近冬季，无法验收，原告的浴池如期开业，开业后发现浴池漏水严重，经查看是房屋的防水施工问题，为此多次找被告要求其返工或赔偿损失，双方无法达成一致意见，后被告以索要劳务费为名将原告诉至法院，原告同时提起反诉，本案房屋漏水原因经原告申请，牡丹江市勤隆司法鉴定所依法鉴定，该所出具的[2016]质鉴字第004号鉴定意见书认定该房屋漏水系防水工程施工质量验收不合格，林口县人民法院（2016）黑1025民初632号民事判决书认定原、被告双方系承揽合同法律关系，造成防水分项工程施工质量验收不合格原、被告双方均有过错。原告认为，原、被告双方系承揽合同关系，依据合同法第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现原告已自行将房屋修缮完毕，并提起诉讼，请求人民法院依法判决：一、被告赔偿原告浴池漏水损失64890元；二、赔偿原告营业损失15181元；三、赔偿（2016）质鉴字第004号司法鉴定费23800元；四、赔偿黑仁价评（2017）司鉴字65号司法鉴定费以及交通费4000元；共计110907.2元。诉讼费用由被告负担。被告辩称：一、请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1、按照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条之规定，本案争议的工程根据原告起诉状的自认及林口县人民法院（2016）黑1025民初632号案件的庭审内容可明知原告因着急开业，没经验收便擅自投入使用，故依据前述法律之规定，原告应承担全部不利的后果，被告无赔偿的义务。2、原告具有重大过错。根据林口县人民法院（2016）黑1025民初632号案件判决书所认定的事实可知，原告使用的所有建筑材料全部是由其自己采购，未提供任何质量标准，被告在施工过程中是完全按照原告的要求施工，所以即使房屋渗水与防水有因果关系，原告也具有重大过错。3、牡丹江市勤隆司法���定所对其所做出的（2016）质鉴字第004号司法鉴定意见书中的鉴意见事实依据不足，不具有客观性，该鉴定机构在鉴定过程中没有对二层洗浴间及客房卫生间的楼板四周是否进行了混凝土翻边200毫米高的防水结构处理进行实际刨开勘验，进行注水试验时打开给水开关即刻发现一层天棚有渗点不能确定是防水不合格还是隐藏在二层楼板里的地热管漏水造成，由于渗漏得需要一定的时间才能发生一层天棚出现渗漏点，马上出现渗点被告认为肯定是热管漏水导致。所以该鉴定意见虽表述为“该工程防水分项工程施工质量验收不合格”，但不能证实该不合格意见与原告房屋漏水具有直接的因果关系。故鉴定意见不能做为房屋渗水是因该工程防水分项工程施工质量验收不合格造成的依据。二、被告不同意对争议房屋损失进行鉴定。因为原告主张的损失既与被告无关，且争议房屋已由原告于2016年擅自、人为、故意的改变，现已貌全非，已不具备鉴定的条件，其检材等依据发生了变化，故用现在的鉴定依据来判决改变前的损失势必造成严重的错误后果。三、争议房屋渗水实际是原告的地热管漏水所致。房屋渗水有多方面原因，一是可能与施工质量不合格有关。二是可能因地热管质量问题有关。三可能是因自来水管漏水有关。牡丹江市勤隆司法鉴定所在现场勘查中根本没有找到漏水点在哪里，但鉴定人员在现场打开地热洗浴开关马上发生漏水，关上后很快停漏，故渗水根本与分水项目是否合格没有因果关系，完全是地热管漏水所致。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。综合原、被告的陈述，确定本案的争议焦点为：一、被告施工工程质量是否合格；二、如何划分责任，确定损失。审理中，原告为支持其诉讼请求，向法庭举证如下：证据一，牡丹江市勤隆司法鉴定所对林口县刁翎镇家和洗浴广场防水渗漏的司法鉴定意见书（牡丹江市勤隆司法鉴定所[2016]质鉴字第004号）1份。意在证明按照建筑工程施工质量验收统一标准之规定，该工程防水分项工程质量验收不合格，从鉴定意见书第七项分析说明中叙述的造成该工程防水渗漏的三个主要原因可以看出被告在整个施工过程中存在的重大过错，应承担主要或全部赔偿责任。被告对证据的形式要件无异议，但对该鉴定意见分析说明的内容及要证明的问题有异议，认为：一、对于该分析说明的第一项和第二项没有异议，对第三项说明有异议，认为鉴定机构没有事实依据，也没有在现场直接刨开进行检查就认定该工程质量验收上否合格依据不足，不能证实房屋漏水与施工质量存在因果关系。本院认为，此份证据形式要件符合法律规定，且被人民法院生效判决依法确认，本院予以采信。证据二，（2016）黑1025民初632号民事判决书1份。意在证明法院已经认定原、被告双方形成了实际上的承揽合同法律关系，同时法院依据鉴定意见书最终认定造成浴池防水工程不合格的因素中，原、被告双方均存在过错，被告应承担相应的赔偿责任。被告对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，认为从该判决书可以证实被告对原告在该案中对鉴定书提出的异议，其过错是由原告自购材料指挥被告所做，即使法院认为被告具有过错，但原告在使用前应该验���，根据相关法律规定，原告应当对没有验收而擅自使用应承担责任。本院认为，此份证据形式要件符合法律规定，且系人民法院生效判决，本院予以采信。证据三，黑龙江省仁杰价格评估有限责任公司出具的黑仁价评（2017）价司鉴字65号司法鉴定意见书1份、鉴定费票据1张。意在证明家和洗浴广场房屋因漏水损失鉴定为64890元，营业损失无法确定，发生鉴定费用3000元，鉴定人员的交通费用为1000元。被告对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议，认为：一、该鉴定意见鉴定结论依据明显不足，根据鉴定程序通则和民事诉讼法的规定，作为鉴定意见的依据，应当经过庭审质证、认证才能作为鉴定依据，而该鉴定书鉴定依据第二项委托方提供的相关资料中��第五项、第六项，是房屋相片复印件以及光盘，没有经过质证和认证，却作为了该鉴定的依据，故该鉴定结论明显依据不足；二、该鉴定意见是损失鉴定，并非是房屋质量不合格与渗漏有因果关系的鉴定，并非是质量不合格的鉴定；三、第六页鉴定价格明细表中的第五项，一楼的男女浴池地砖拆除、第六项男女浴池地砖做防水、第七项男女浴池铺地砖、第八项储水池做防水这几项无需维修，原告也没有证据证明上述项目存在质量问题，需要维修，此是原告借诉被告之机，将争议浴池全部更新。原告亦没有证据证明一楼的男女浴池及储水池也存在渗水、漏水现象，根本无需维修，更无需重新实施该明细中的第5、6、7、8项的施工，第11项清洁费用应当减去5、6、7、8项的清洁费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被告不承担支付原告所主张的费用。本院认为，此份证据系司法鉴定意见书，其形式要件符合法律规定，鉴定程序合法，本院予以采信。证据四，营业执照1份。意在证明原告及其妻子经营洗浴中心，于2016年的8月24日正式营业。被告有异议，认为此营业执照的经营人是吴海红，与原告夫妻无任何关系，即使有营业执照也证明不了吴海红从2016年8月24日开始营业。本院认为，此份证据与本案无关联，不能证明原告的主张，本院不予采信。被告未提供证据证明自己的主张。经过举证、质证、法庭及本院对上述证据的认证意见，确定本案的事实如下：2015年6月份，原告在林口县刁翎镇永安村建浴池，原、被告之间经口头协商，由被告承建该工程，至工程结束，原告尚欠被告工程款70000元，因浴池防水渗漏，原、被告之间发生争议，李某臣诉至法院，要求张某某给付工程款。本院在该案的审理中经张某某的申请，对浴池渗漏的原因进行了司法鉴定。2016年8月16日，牡丹江市勤隆司法鉴定所做出司法鉴定意见书（牡丹江市勤隆司法鉴定所[2016]质鉴字第004号），对该工程渗水的原因进行了说明：一是该工程违反基本建设程序，未进行招投标，未委托监理，无勘查设计文件，无防水节点构造设计图，施工队伍无资持，未按照国家工程质量规范标准施工；二、该工程卷材防水材料进场未经检验使用，违反了《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）4.10.10条的规定；三、该工程未按��建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209－2010）第4.10.11条（国家强制性条文）的规定对二层洗浴间和客房卫生间的楼板四周进行混凝土翻边200㎜高的防水构造处理。由于地砖采用的是泼浆法铺设，面层下的干硬砂浆结合层不具备防水功能，导致渗入地砖下面的水向楼板四周流淌，违反了《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209－2010）第4.10.13条（国家强制性条文）的规定。其鉴定意见为：按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300－2013充5.0.1条、第5.0.2条的规定，该工程防水分项工程质量验收不合格，张某某支付鉴定费用23800元。本院遂于2016年11月1日做出（2016）黑1025民初632号民事判决书，认定李某臣和张某某之间存在承揽合同法律关系，判决张某某给付李某臣工程款70000元，因张某某未对损失进行司法鉴定，其向牡丹江市勤隆司法鉴定所交纳的鉴定费23800元由其自行负担。2017年3月3日，张某某向本院提起诉讼，请求判决李某臣赔偿家和洗浴广场因渗水产生的损失和营业损失。审理中，张某某向本院申请司法鉴定。2017年8月15日，黑龙江省仁杰价格评估有限公司做出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：林口县刁翎镇家和洗浴广场房屋漏水损失在价格鉴定基准日的价格为人民币64890元。关于家和洗浴广场营业额及实际支出无相关有效凭据证实，维修营业时间（2016年8月25日至2016年10月25日）的营业损失无法确定。原告张某某支付鉴定费3000元和鉴定人员交通费1000元。本院认为：原、被告之间存在承揽合同法律关系，原告为定作人，被告为承揽人。在承揽过程中，原告做为定作人，违反工程基本建设程序，未委托监理，无勘查设计文件，无防水节点构造设计详��，定作人存在过错；被告做为承揽人，未按《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209－2010）第4.10.11条（国家强制性条文）的规定对二层洗浴间和客房卫生间的楼板四周进行混凝土翻边200㎜高的防水构造处理。由于地砖采用的是泼浆法铺设，面层下的干硬砂浆结合层不具备防水功能，导致渗入地砖下面的水向楼板四周流淌，违反了《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209－2010）第4.10.13条（国家强制性条文）的规定，未按照国家工程质量规范标准施工，承揽人存在过错；未进行招投标，施工队伍无资质，对工程卷材防水材料进场未经检验使用，双方均有过错。基于上述原因导致工作成果不符合质量要求，本院认为定作人过错较大，承揽人过错较小，故对于家和洗浴广场产生的损失（含牡丹江市勤隆司法鉴定所鉴定费用23800元），应由被告李某臣承担40％[（64890��＋23800元）元×40％=35476元]的赔偿责任，原告张某某对其余损失自行承担责任。原告主张的营业损失无证据，本院不予支持。被告的抗辩理由亦无证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告李某臣赔偿原告张某某损失35746元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2518元，由被告李某臣负担694元，原告张某某负担1824元；鉴定费及鉴定人员交通费4000元，由被告李某臣负担1600元，原告张某某负担2400元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。