张某某与金淑芬申请执行人执行异议之诉二审民事裁定书

上诉人（原审被告、案外人）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，现住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：李海涛，黑龙江冰城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代志强，黑龙江冰城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、申请执行人）：金淑芬，女，xxxx年xx月xx日出生现住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。

本院认为，1.一审判决遗漏必要共同诉讼参加人严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定，本案应将被执行人陈广利、哈尔滨恒泰裕隆房地产开发有限公司、集贤县恒泰裕隆房地产开发有限公司列为共同被告或者第三人；2.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。本案一审判决经审理认为张某某不符合《异议复议规定》第二十九条规定的情形，但在未审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形下，即认定张某某对本案涉及执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律确有错误；3.一审判决认定基本事实不清。上诉人张某某取得涉案房产和房屋的占有使用及登记备案情况等是本案基本事实，一审判决对上述事实未予查清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省绥棱林区基层法院（2016）黑7509民初99号民事判决；
二、本案发回黑龙江省绥棱林区基层法院重审。
上诉人张某某预交的二审案件受理费100元予以退回。

审判长　　王峄东 审判员　　孙　丹 审判员　　高　颖

法官助理 邓尧 书记员 王静雪