张某某、牛某年与深州保吉安兽药制品有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

原告：张某某，男，1958年出生，汉族，农民，现住乐亭县。
原告：牛某年，男，1925年出生，汉族，离休干部，现住唐山市。
以上委托代理人：王志义，乐亭春潮律师事务所律师。
被告：深州保吉安兽药制品有限公司。
法定代表人：宋艳梅，总经理。
委托代理人：李强，河北百盛律师事务所律师。
委托代理人：许宾，河北百盛律师事务所律师。

原告张某某、牛某年与被告深州保吉安兽药制品有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，2007年4月10日制作（2006）乐民初字第133号民事判决书，被告不服提起上诉，唐山市中级人民法院以（2007）唐民三终字第277号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张某某、牛某年诉称：我们多年从事渔业养殖，2003年9月底，共购进河豚鱼苗21000尾，经室内越冬养殖后，2004年4月，将存活的21000尾二龄河豚鱼投放在水面分别为50亩、20亩的两个池子里，其中在50亩的池子中投放了15700尾。2004年7月21日上午，我们从本村安德明处购买了被告生产的改水增氧灵，下午5点左右将该药投放到50亩的河豚鱼养殖池后时间不长，池中小杂鱼开始死亡，后池中河豚鱼开始死亡，此间我们虽然千方百计采取补救措施，但未能控制局面，至最后，该池中河豚鱼全部死亡，我们蒙受巨额经济损失。经有关部门认定，被告生产的改水增氧灵为假药，诉讼要求被告赔偿经济损失638345.44元。
被告深州保吉安兽药制品有限公司辩称：我单位生产的药是增加氧气，其主要成分不会导致鱼死亡，原告应举证说明使用我单位生产的药与鱼死亡之间有无因果关系。假药是药政部门鉴定的，只是包装批号不符，与本案无关。改水增氧灵的主要成分是过氧化钙，不具有毒性。原告的生产记录中记录7月17日使用了敌鱼虫50袋，这种药距使用改水增氧灵只有4天，死鱼的责任不能全归于使用的最后一种药上。我方对河北博亚科技事务有限公司做出的《司法鉴定书》有异议，其结论不具有科学性、完整性，要求对改水增氧灵的性状、含量及毒性委托有资质的机构进行重新鉴定。
经审理查明：2003年9月底，原告共购进河豚鱼苗21000尾，经室内越冬养殖后，2004年4月，将存活的21000尾二龄河豚鱼投放在水面分别为50亩、20亩的两个池子里，其中在50亩的池子中投放了15700尾。2004年7月21日上午，原告从本村安德明处购买了被告生产的改水增氧灵，下午5点左右将该药投放到50亩的河豚鱼养殖池后时间不长，池中小杂鱼开始死亡，后池中河豚鱼开始死亡，至最后，该池中河豚鱼全部死亡，原告将情况及时通报给乐亭县水产技术推广站等相关部门，经查，被告生产的改水增氧灵有效期为二年，2003年下半年，被告将本厂生产的改水增氧灵卖与安德明4件，计100袋，每件50元。2004年7月21日安德明以每袋7元的价格卖与原告50袋。2004年7月26日原告与乐亭县水产局技术站共同将改水增氧灵送至唐山市兽药监察所，29日该所对改水增氧灵进行检验，结论是：改水增氧灵是假批准文号，属于无标生产的假兽药。2004年9月1日唐山市畜牧水产局对被告作出（唐）兽药罚字（2004）第12号行政处罚决定书，内容是：（1）没收现库存改水增氧灵等5种兽药，（2）处罚款11090元，（3）没收非法所得11090元，行政处罚决定书已履行。
原告于2006年7月12日起诉至本院，本院委托河北博亚科技事务有限公司，对被告生产的改水增氧灵是否是造成河豚鱼死亡的原因给予鉴定，并对损失情况进行评估。2006年11月3日河北博亚科技事务有限公司作出博亚（2006）纠鉴字第32号司法鉴定书，内容：关于损失评估：1、2006年10月23日，我们对该养殖池的面积进行了测量，该池塘有效养殖面积为50.1亩，池塘水深为1.1－1.5米，池塘设有进排水设施，并配有3km增氧机4台。该池塘配套设施齐全，适宜河豚鱼养殖。2、该池塘总计放养河豚鱼15700尾，平均每亩放养314尾，平均规格为0.78斤｜尾。放养此大规格苗种及密度，适合本地区的养殖模式。3、经过近三个月的养殖，2004年7月15日和2004年7月20日，原告与收购商共同打样测定，该池塘中河豚鱼的平均规格为1.165斤｜尾，经商定其收购价平均为34.7元｜斤。鉴定结论为：1、原告养殖河豚鱼死亡与使用被告生产的改水增氧灵有因果关系。2、由于该池中养殖的河豚鱼全部死亡，则其经济损失为：571212.32元。又：本鉴定结论仅以现有证据为依据，如双方当事人对此报告有异议，请在收到此报告15日内提供新证据进行调整。双方当事人在接到报告15日内均未提出异议。被告提供2006年10月31日石家庄市兽药监察所的检验报告，结论是改水增氧灵单项符合规定，但与原告使用的改水增氧灵不属于一个生产批号。被告单方委托上海水产大学（农业部渔用药品临床药效试验单位）对改水增氧灵进行了安全性试验，结论是药品是安全的。被告对河北博亚科技事务有限公司做出的《司法鉴定书》有异议，认为其结论不具有科学性、完整性，要求对改水增氧灵的性状、含量及安全性委托有资质的机构进行重新鉴定。2007年11月29日本院将存于唐山市兽药监察所的改水增氧灵再次进行了封存。2008年6月20日，河北省高级人民法院委托中国科学技术咨询服务中心对改水增氧灵性状、含量等药效安全性进行技术鉴定。该中心接受委托后，立即组成鉴定专家组开展工作，2008年10月9日，至唐山市兽药监察所提取样品，于2008年10月15日，将改水增氧灵样品送到浙江省淡水水产研究所进行药效安全性试验，通过技术分析，即采取碘量法对改水增氧灵有效氧含量进行测定及毒性试验，2008年12月10日，中国科学技术咨询服务中心出具中科咨鉴字（2008）第009号司法鉴定结论，内容是：
1、改水增氧灵的有效氧含量为3.49%－3.59%，平均有效氧含量为3.53±0.05%。
2、改水增氧灵对河豚的96小时LD50﹥200mg｜L，安全浓度﹥20mg｜L.按照改水增氧灵使用说明书标注的使用方法，其在河豚养殖生产中使用是安全的。
对此鉴定报告，被告没有异议，原告持有异议，理由是：1、按照说明书上的药理作用，改水增氧灵是利用其多孔性与超强吸附能力，将水体中的氨氮、亚硝酸盐等有害物质吸附并沉降至水底，并与底质微生物作用，将有害物质分解成水体能利用的营养物质，而鉴定报告中没有提到氨氮等物质发生作用，产生了何种物质。2、试验中用的是自来水，河豚不可能在淡水中生存，低于5‰盐度就自然死亡。3、当时送检的改水增氧灵是xxxx年xx月xx日出生产，有效期是二年，鉴定时间是2008年11月，已超过保质期三年多，不能保证药品质量未发生变化。对于以上原告提出的异议，中国科学技术咨询服务中心书面答复是：1、关于鉴定事项，河北省高级人民法院委托我中心对改水增氧灵性状、含量等药效安全性进行技术鉴定，不涉及改水增氧灵作用机理等方面内容。2、关于试验用水，本次鉴定药效试验选用的河豚为暗纹东方鲀，属洄游性鱼类，其幼体至成体完全可以在淡水环境中正常生长。3、关于改水增氧灵有效期，我中心明确本次鉴定仅对送检样品负责，另查，原告的养殖记录记载使用改水增氧灵前四天使用了敌鱼虫药品。
上述事实有当事人陈述、鉴定结论、书证等可以证实。

本院认为：中国科学技术咨询服务中心所试验用的改水增氧灵超过保质期三年多，药效及药品成分可能会发生变化，该中心以河北省高级人民法院委托其对改水增氧灵性状、含量等药效安全性进行技术鉴定，不涉及改水增氧灵作用机理等方面内容为由从而回避了原告对于该药品作用机理方面的质疑，该药品为安全性的鉴定结论即为不可靠。河北博亚科技事务有限公司作出博亚（2006）纠鉴字第32号司法鉴定书，没有技术性鉴定，仅凭外在观察即得出有因果关系的鉴定结论也不完全可靠。同一种药品得出两种截然相反的鉴定结论，两种鉴定结论均存在缺陷，客观事实是原告养殖的河豚鱼在使用了被告生产的改水增氧灵后发生了鱼死亡的现象，而使用改水增氧灵前四天使用了其它的药品，因此，宜认定被告生产的改水增氧灵是原告河豚鱼死亡的原因之一，原告的损失由原被告双方承担，被告承担主要责任，原告承担次要责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、一百三十一条、一百三十四条，《中华人民共和国产品质量法》第三十一条、三十二条之规定，经审委会决定，判决如下：

被告深州保吉安兽药制品有限公司赔偿原告张某某、牛某年损失571212.32元的70%即399848.62元，另外30%损失由原告自行负担。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11393元，其它诉讼费11393元，共计22786元，原告负担6836元，被告负担15950元，原告已垫付13966元，被告应给付原告7130元，交乐亭县人民法院8820。二次鉴定费共计60000元，原告负担18000元，被告负担42000元，原告已垫付20000元，被告已垫付40000元，被告应给付原告2000元。
以上均于判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长 佟会峰
审判员 苗玉红
代理审判员 刘新元

书记员： 张克家