张某与湖北金三峡印务有限公司劳动争议一审民事判决书

原告张某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省当阳市，
委托代理人杨大维，湖北民基律师事务所律师（特别授权）。
被告湖北金三峡印务有限公司，住所地宜昌市东山开发区青岛路。
法定代表人杨詠安，该公司董事长。
委托代理人邓文娟，该公司员工（特别授权）。
委托代理人朱磊，湖北诚业律师事务所律师（特别授权）。

原告张某诉被告湖北金三峡印务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月19日受理，并于2016年8月16日依法由审判员张青山适用简易程序公开开庭进行审理，在庭审时原告当庭变更诉讼请求，又于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人杨大维、被告的委托代理人邓文娟、朱磊等到庭参加诉讼。因当事人变更诉讼请求并申请证人出庭等，而延期一个月的期间予以扣除。本案现已审理终结。
经审理查明，原告张某对宜昌市劳动人事争议仲裁委员会2016年5月30日作出的[2016]宜劳仲决字第030号裁决书（该裁决书的内容：被告因违法解除劳动合同支付原告经济赔偿金63984元，扣除已支付的31992元，还应支付31992元；驳回原告其它仲裁请求）不服，于2016年7月19日向本院提起诉讼、8月16日又当庭变更诉讼请求。
同时查明，原告与被告于2002年5月建立劳动关系，2004年9月7日签订书面劳动合同，合同期限从2004年9月1日起至2004年12月31日。2005年12月30日，双方又签订了书面劳动合同，合同期限从2006年1月1日起至2007年1月1日，合同约定工资报酬为每月1500元。2008年1月1日，双方又签订书面劳动合同，合同期限从2008年1月1日起至2010年12月31日止，合同约定每月工资1500元。2010年12月29日续签劳动合同为无固定期限。2013年12月30日又签订合同期限从2014年1月1日起的无固定期限的书面劳动合同。2015年10月12日，被告以“因进料检验超编，且你不能胜任目前进料检验岗位，也不接受理化检验等其他岗位的调整”为由做出《辞退通知》。被告后来又以“经当事人协商一致”为由做出《解除劳动合同通知书》，并给原告按月平均工资2666元的标准支付了经济补偿金31992元及其他款项12875元。
上述事实，有《劳动合同书》、手机照片、《辞退通知》、离职移交清单、银行对帐单、谈话录音、考勤表（品管部2015年5月－10月）、[2016]宜劳仲决字第030号裁决书、以及当事人在庭审中的陈述在卷佐证，可以证实。

本院认为，一、关于补发2015年10月至2016年3月的15000元工资问题。原告提交的其工资账户的银行对帐单显示，原告几乎是在工资一到账就支取，原告2015年7月15日收到六月份工资2157.79元，7月20日支取部分后结余193.09元；8月17日收到七月份工资2148.67元，8月19日支取部分后结余841.76元；9月15日收到8月份工资517.13元，即8月份工资很不正常，且原告于次日支取1300元，结余58.89元。通过原告支取工资的频率判断原告对这个不正常的517.13元工资应知晓，且随后再没有工资进账，直到2016年3月16日才又显示收到工资44867元。而这个44867元正好与原、被告2016年3月4日办理的离职移交清单中显示的2666×12=31992+7013+5862/44867一致。结合原告对被告提交的送达《辞退通知》视频的质证意见“《辞退通知》被告向我出示过，具体时间我不记得了，但这个视频是不是2015年10月12日拍的不能确认”，以及原告庭审陈述的“考勤是我自己做记录，交给所在部门负责人核实签字后，再上交到人力资源部，2015年7月后我所在部门不予签字，所以我的考勤就上交不到人力资源部，这样被告现在出示的证据就没有我7月后的考勤记录”来看，原告诉称的2015年10月因被告未足额对其发放工资，在其询问后才得知原告被从品管部退到人事部，没有办理任何相关手续等陈述不足采信，本院认定被告对原告进行岗位调整，原告不服从岗位调整，仍继续到原工作岗位品管部报到，于是被告于2015年10月12日对其下达《辞退通知》。因此，原告主张被告补发其2015年10月至2016年3月的15000元工资缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于支付经济赔偿金72000元的问题以及未提前三十日书面通知被告离职的工资补偿3000元、被告重新出具《解除劳动合同通知书》的问题。被告未提前三十日书面通知被告离职，以及其提交的证据不足以证明原告“不能胜任岗位”和“协商一致”等情形，本院认定被告解除同原告的劳动合同关系不符合法律规定，承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，因原告未要求继续履行劳动合同，故被告的解除行为亦产生解除劳动关系的法律后果，被告不存在应重新出具《解除劳动合同通知书》，但应承担经济赔偿金的责任。原告工作12年、被解除劳动关系前一年的平均工资为2600元，但双方在诉前协商时约定为2666元，本院尊重当事人意识自治，认定为2666元。故，经济赔偿金为：1月/年×12年×2666元/月×2=63984元本院予以支持，而非原告主张的72000元。同时，原告主张的被告未提前三十日书面通知其离职的工资补偿3000元的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。
三、关于2002年5月至2005年8月的加班费及2012年8月至2014年9月的加班费问题。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”、《民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，如何理解“劳动争议发生之日起”，也就是如何判断“有无劳动争议发生”、“劳动者知道或者应该知道其权利受到侵害的时间起点”，这两个问题事关劳动者的权益能否有效得到保护，而不是被告辩称的原告所主张的加班费证据不足、已过诉讼时效而不应支持。《劳动法》第五十条规定了工资应当按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，无故拖欠工资属于违法行为，加班费是工资的组成部分，若对加班费有争议，应推定劳动者的加班费应在每月的工资支付日一并支付，一般而言加班费未被支付时，劳动者就应当知道其权利被侵害，但因劳动者为保住“饭碗”之顾虑，没有运用仲裁等强硬手段讨要加班费，也不能认定原告主张的加班费已过诉讼时效。否则，不符合《劳动法》的立法精神和劳动观的基本伦理。本案劳动争议发生之日为2015年10月12日这个时间点，虽然距离2002年5月已十余年之久，亦不宜认定原告主张的加班费已过诉讼时效。本案的关键不在于诉讼时效，而在于原告在被告工作期间对加班费是否存在争议？从本案查明的事实来看，原告与被告于2002年5月建立劳动关系，2004年9月7日签订书面劳动合同，合同期限从2004年9月1日起至2004年12月31日。2005年12月30日，双方又签订了书面劳动合同，合同期限从2006年1月1日起至2007年1月1日，合同约定工资报酬都为每月1500元，但实际被告支付原告不含加班费的每月工资为2600余元，即2002年5月至2005年8月的劳动合同期限届满再签订新的劳动合同时，双方对加班费并无提及，即2002年5月至2005年8月的劳动合同已履行完毕，当然包括加班费。同理，2010年12月29日续签劳动合同为无固定期限。2013年12月30日又签订合同期限从2014年1月1日起的无固定期限的书面劳动合同，同样对加班费并无提及。因此，本院依法认定双方对加班费并无争议，随着合同履行期限的届满，双方的合同权利义务完结。原告主张的加班费依法不予支持，但被告在与原告办理离职手续时支付其加班费12875元，系被告权利的自由处分，本院不予干预。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北金三峡印务有限公司（应支付经济补偿金为63984元扣除已支付的31992元，余31992元）在本判决生效之日起三十日内支付原告张某经济补偿金31992元。
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案诉讼费5元（已减半、已预交）由被告湖北金三峡印务有限公司承担，因原告已预交，被告在履行上述判项时，一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　张青山

书记员：屈笑羽