张某某、李某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

张某某
陈书军（河北泽诺律师事务所）
李某
唐治强（景县义安法律服务所）

上诉人（原审原告）:张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住景县。
委托代理人:陈书军，河北泽诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住景县。
委托代理人:唐治强，景县义安法律服务所法律工作者。
上诉人张某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人张某某及其委托代理人陈书君，被上诉人李某及其委托代理人唐治强到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告张某某诉称:2014年1月6日，我与被告李某签订工程承包协议，由被告承包我的商住楼。
协议签订后被告于2014年2月21日设备进场开工，在工程施工过程中我按约支付了工程款，后我发现被告所建工程多处不合格，被告却拒绝予以整改，2014年6月3日被告在大部分工程未完工的情况下，私自撤场，且未恢复开工建设，严重的超出约定工期，后虽经我多次催促，其仍拒绝继续施工，我于2014年7月16日向景县法院提诉讼，经法院主持调解作出（2014）景民二初字第413号民事调解书，达成调解后，我按调解书履行了给付工程款的义务，而被告在履行了部分施工义务后又私自停工，并拒继续施工，无奈我向人民法院申请执行，20015年6月15日景县人民法院作出（2015）景民再字第3号民事裁定书。
现在我的房屋建设工程仍未完工，为此，请求法院依法判决解除我与被告签订的工程承包合同，退还我超付的工程款37832元，并赔偿损失28100元，共计65932元，并由被告承担诉讼费用。
原审被告李某辩称原告诉我超支工程款不是事实，是原告不让我在工地施工，原告扣押了设备，造成我再也无法施工。
剩余的工程由原告叫冯书元已经完成，原合同已经废止。
原告扣押我的设备价值10万余元，现原告欠我的扣押设备款，被告已经不再欠原告工程款。
原审法院查明:原、被告于2014年1月6日签订工程协议书一份，由于工程量变更，双方于2014年3月7日又签订工程协议书一份。
协议签订后，原告进行了施工，在施工过程中双方发生争执，于2014年7月16日原告向法院提起诉讼，要求被告退还超付工程款43740元，并赔偿损失50000元。
2014年8月14日在法院主持下双方达成调解，调解书第一条约定:原告张某某于2014年8月21日前给付被告李某剩余工程款76000元的90%，即68400元，被告李某于2014年10月22日前干完原告所剩余的全部工程（除合同约定的外，另包括阳台封厦，三层楼四个窗户，楼板上铺30×30方框钢筋，楼梯踏步调整为25厘米宽。
地砖要求价格20元/块，大小80厘米×80厘米；墙砖要求价格20元/箱，大小20厘米×30厘米.下水管要求材质实壁，上水管要求PPR材质）。
剩余工程款76000的10%于被告李某完工凭第三人苏立辉验收签字确认后15日内由原告张某某支付给被告李某。
调解书达成后，被告李某进行了施工，原告张某某向被告支付了60000元。
双方在后续施工中因购买瓷砖再次发生矛盾，造成工程停工。
原告申请法院执行调解书，执行庭无法执行，提交审委会讨论，于2015年6月15日作出再审裁定。
于2015年12月24日作出（2015）景民再字第三号民事判决书，撤销（2014）景民二初字第431号调解书。
在此期间被告与原告因施工原因和被告对不再使用的施工设备撤场时与原告发生矛盾，致使被告设备没能离场，从而导致再次停工。
原告将剩余工程以30652元和7180元价格分别进行了承包施工。
于2016年1月25日原告向法院提起诉讼，要求被告李某退还超付工程款37832元，并赔偿损失28100元。
本院认为:景县人民法院做出的（2014）景民二初字第413号民事调解书中，购买地砖、墙砖的费用包括在李某应完成的剩余工程中，李某对此予以认可，张某某用应给付李某剩余工程款68400元中的8400元购买了地砖、墙砖，且地砖、墙砖已经安装完毕，故张某某已经履行了8400元工程款的给付义务，在双方解除合同后，该款亦应退还，上诉人张某某要求李某退还8400元工程款的上诉理由，本院予以支持。
关于上诉人张某某要求李某赔偿损失的上诉请求，虽上诉人张某某提供了其与孟凡刚签订的房屋租赁协议，但双方签订的承包协议中并未约定违约责任条款，且双方在履行合同中均存在过错，故上诉人要求赔偿房屋租赁损失的请求，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第（二）项  之规定，判决如下:
一、变更景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第一项（被告李某于本判决生效后三日内给付原告张某某超付工程款21832元。
）为:被告李某于本判决生效后三日内给付原告张某某超付工程款30232元；
二、维持景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第二项；
一审案件受理费230元，由张某某负担125元，由李某负担105元。
二审案件受理费903元，由张某某负担489元，由李某负担414元。
本判决为终审判决。

本院认为:景县人民法院做出的（2014）景民二初字第413号民事调解书中，购买地砖、墙砖的费用包括在李某应完成的剩余工程中，李某对此予以认可，张某某用应给付李某剩余工程款68400元中的8400元购买了地砖、墙砖，且地砖、墙砖已经安装完毕，故张某某已经履行了8400元工程款的给付义务，在双方解除合同后，该款亦应退还，上诉人张某某要求李某退还8400元工程款的上诉理由，本院予以支持。
关于上诉人张某某要求李某赔偿损失的上诉请求，虽上诉人张某某提供了其与孟凡刚签订的房屋租赁协议，但双方签订的承包协议中并未约定违约责任条款，且双方在履行合同中均存在过错，故上诉人要求赔偿房屋租赁损失的请求，证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  、第（二）项  之规定，判决如下:
一、变更景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第一项（被告李某于本判决生效后三日内给付原告张某某超付工程款21832元。
）为:被告李某于本判决生效后三日内给付原告张某某超付工程款30232元；
二、维持景县人民法院（2016）冀1127民初第412号民事判决第二项；
一审案件受理费230元，由张某某负担125元，由李某负担105元。
二审案件受理费903元，由张某某负担489元，由李某负担414元。

审判长：孟祥东

书记员：齐香玉