张某某与保定腾盛房地产开发有限公司、高碑店市建筑企业（集团）公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）保定腾盛房地产开发有限公司。住所地高碑店市五一南路西侧。
法定代表人张国庆，该公司董事长。
委托代理人张金水，该公司员工。
委托代理人陈森，河北福衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某某。
委托代理人安振信，河北达公律师事务所律师。
委托代理人韩勇进，河北达公律师事务所律师。
原审被告高碑店市建筑企业（集团）公司。住所地高碑店市迎宾路广场北1号。
法定代表人魏日华，该公司总经理。
委托代理人翁玉光，该公司法律顾问。

上诉人保定腾盛房地产开发有限公司（以下简称腾盛公司）为与被上诉人张某某、原审被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾盛公司的委托代理人张金水、陈森，被上诉人张某某的委托代理人安振信、韩勇进，原审被告高建公司的委托代理人翁玉光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，高碑店市文明小区西区住宅楼一期工程施工招标于2010年12月31日开标，经评标委员会评定，确定高建公司中标，中标价77787574.34元，建筑面积65921.65㎡，工期517日历天，建设单位为腾盛公司。根据中标通知书，腾盛公司（发包人）与高建公司（承包人）于2011年2月20日签订《建设工程施工合同》一份（备案合同），合同主要内容：第一部分协议书。第一条工程概况：工程名称高碑店市文明小区（西区）一期住宅楼工程，工程地点高碑店市迎宾路北侧育才路西侧。第二条工程承包范围：土建、给排水、采暖、电气、室内外装修工程，按设计图纸技术说明。第三条合同工期：开工日期2011年3月1日，竣工日期2012年7月30日，合同工期总日历天数517天。第四条质量标准：工程质量标准按《工程建设标准强制性条文》（房屋建筑部分）、《房屋建筑工程保修办法》的要求达到合格标准。
上述《建设工程施工合同》签订后，腾盛公司（发包人）与高建公司（承包人）于2011年3月1日另行签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容：第一部分协议书。第一条工程概况：工程名称高碑店文明小区（西区）住宅楼，工程地点迎宾路北侧育才路西侧，工程内容高碑店文明小区（西区）1#—6#住宅楼土建及安装工程，资金来源自筹。第二条工程承包范围（合同附件2高碑店文明小区（西区）1#—6#住宅楼工程承包范围编制说明）：一、承包范围：（1）图纸规定的建筑工程（包括基础褥垫层l5cm）、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气、消防预留预埋（包含消火栓）施工图纸内全部内容的现场施工、调试、竣工验收及质量保修等全部工作。还包括图纸范围内所有的预埋管、预埋套管、预留孔洞和穿带线工作，并做好防水处理。包含地下室二次结构、装修及电气安装工程，具体结构及工程做法详变更。（2）挖土方、桩基、凿桩头、清桩间土、电梯供货及安装、卫生洁具、太阳能热水器、消防联动系统和设备安装、宽带、有线、电话系统穿线由发包人直接发包。二、计价依据：依据2008年《河北省消耗量定额》及其相关费用文件。人工费按河北省2011年1月1日调整后人工进行记取。机械台班按河北省2011年1月1日调整后的机械费进行记取。三、编制依据：根据保定市多维建筑设计有限公司设计图纸及相关说明。四、其它说明：l、本合同价中已包括检测费用。2、太阳能阀门不需要安装，只甩管。3、高层地下室污水泵只计安装费未包括主材费。4、室内照明安装白炽灯炮，公共部分按图纸要求施工。第三条合同工期：开工日期2011年3月25日，竣工日期2012年5月31日，合同工期总日历天数432日历天。第四条质量标准：合格。第七条组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、本合同专用条款；4、经发包方签字确认的施工组织设计；5、经发包方签字确认的总进度计划；6、本合同通用条款；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸（含施工图纸和施工过程中设计院签发的工程洽商、变更等）；9、招标答疑文件；10、招标文件。除非另有约定，在合同订立和履行过程中，双方签署、签发、签收的与本合同订立和履行有关的协议、信函、纪要、备忘、承诺，以及工程洽商、变更等书面协议或文件亦构成合同的组成部分。合同附件1承包人承揽工程项目一栏表载明：1#楼建筑面积19276.04㎡，工程造价23324008元。就此《建设工程施工合同》，腾盛公司与高建公司另行签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用、质量保修金的支付和返还等事项进行了约定。其中第五条约定工程质量保修金为施工合同价款的3%。第七条约定保修金返还期限为五年（工程验收合格满二年如无大的质量问题支付30%的保修金，满五年扣除维修及其他费用后付清）。
2011年3月1日，就1#楼工程施工，高建公司（甲方）、张某某（乙方）、腾盛公司（担保人）签订《内部承包协议书》一份。协议载明的主要内容：一、甲方同意将本公司承包的合同价款23324008元整的1#楼工程由乙方承建。乙方同意全面执行高建公司和腾盛公司2011年3月1日签订的施工合同条款，并承担合同中承包人应承担的违约责任和安全生产承诺书中各项条款的违约责任。二、甲方按照招标文件、业主要求、行政主管部门要求、乙方要求，为工程施工提供所需的企业文件、证件、任命书、委托书等相关文件，并配合乙方办理相关开工、复工、竣工手续，办理相关手续所需缴纳各种费用及保险、保证金等由乙方自行承担……。三、本建设项目高建公司是合同中的施工单位，工程款应拨至与高建公司全称相符的银行帐号。由乙方按照施工合同约定向建设单位申请支付工程款，甲方协助乙方办理相关支付手续并开具工程发票……。四、乙方在承建工程中必须认真执行建筑法和劳动法，规范用工手续，承担工程质量事故与安全事故的经济和法律责任，按时发放人工工资和及时支付材料款，不准违法分包，不得转包……。五、乙方在承建本工程期间，所签署的任何具有法律效力的文件（如租赁、采购、分包、承包、佣工协议等）均由乙方承担所有经济及法律责任，高建公司概不承担任何责任。需高建公司盖章签署的合同、协议等，须由高建公司监督合同、协议的履行情况，监督其资金拨付。六、项目部所有人员均由乙方组建，项目部任何人员的行为导致甲方遭受损失，均由乙方承担。七、本工程项目甲方收取工程价款1.5%的管理费。为地税局代扣0.3‰的印花税，所有税款乙方自负……。同日，高建公司与腾盛公司签订了关于高碑店市文明小区（西区）住宅楼一期工程工程款拔付协议书。高建公司及张某某就1#楼工程施工，向腾盛公司出具承诺书。张某某向高建公司出具安全生产承诺书。
1#楼工程的建设单位为腾盛公司，施工单位为高建公司，监理单位为保定市第三工程建设监理有限公司（以下简称监理公司），设计单位为保定市多维建筑设计有限公司（以下简称设计公司）。张某某没有取得建筑施工企业资质，与高建公司既无财产归属关系，亦无人事隶属关系，以签订《内部承包协议书》的形式，并以高建公司的名义承建了1#楼工程。施工中张某某作为实际施工人独立核算，自主经营，自负盈亏，高建公司不实际参与工程管理和施工，只约定收取固定的管理费。腾盛公司明知张某某未取得建筑施工企业资质仍同意其以高建公司的名义承建工程，并为《内部承包协议书》提供担保。1#楼工程分别于2011年6月3日、11月8日、11月29日、2012年12月10日由施工单位、监理单位、设计单位共同对基础、主体1—8层、主体9—17层、装饰、装修、层面、电气、给排水及采暖进行了分部（子分部）工程质量验收，意见为合格，监理范围内同意申请验收。2012年12月10日施工单位项目经理肖志勇和监理单位总监理工程师范健强签署的工程竣工预验报告单载明：致保定市第三工程建设监理有限公司，根据合同规定，我方已完成了1#楼工程项目的全部施工内容，经自检符合合同及设计要求，且技术资料齐全，现报请竣工预验，请予以检查和验收。监理单位审查意见：经初步验收，该工程：1、构成单位工程的各分部工程全部验收合格；2、文件资料完整，符合有关规定；3、符合设计文件要求；4、符合施工合同要求。经核查，该工程初步验收合格，可以组织正式验收。2012年12月15日由施工单位项目经理肖志勇签名并加盖公司印章、2012年12月16日由建设单位项目负责人王瑞生签名并加盖公司印章、2012年12月20日由监理公司总监理工程师范健强签名并加盖公司印章共同确认的《河北省住宅工程质量分户验收汇总表》及《住宅工程质量分户验收检查记录表（一）、（二）》显示，1#楼工程建筑面积19833㎡，工程质量分户验收全部符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）等验收规范标准，监理范围内同意申请验收。
张某某主张1#楼工程按照合同约定完成全部工程施工后，因腾盛公司直接发包的门窗没有提交完整资料，无法进行竣工验收。张某某作为实际施工人未向高建公司或腾盛公司提供相关竣工验收资料进行竣工验收的情况下，腾盛公司于2013年3月1日擅自投入使用，已将房屋钥匙交给业主，应视为已经竣工验收，腾盛公司应据实给付工程款。张某某提供有1#楼部分业主已对房屋进行装修和高碑店市常居物业管理有限责任公司制定并张贴于小区内的“文明西区装修管理规定”的照片、录像资料（光盘）、高碑店市常居物业管理有限责任公司与1#楼3单元1002室业主王岩于2013年4月19日签订的“文明小区（西区）前期物业服务协议”证明其主张。腾盛公司对证据的真实性认可，但称不能证明擅自投入使用，理由是张某某在2013年4月19日就撤场了，商品房是2012年10月30日开始售房，不是我方擅自使用是我方的准备工作。张某某则称，撤场是因为腾盛公司已经占有使用建筑物。
张某某、高建公司、腾盛公司均主张1#楼工程款的支付结算依据为腾盛公司和高建公司2011年3月1日签订的《建设工程施工合同》。根据该合同及三方签订的《内部承包协议书》的相关约定，1#楼工程建筑面积19276.04㎡，工程造价23324008元。工程施工中高建公司已将腾盛公司所拨付的工程款15698520元（含腾盛公司代付的单元门进户门款123000元、庞宏磊外墙保温（涂料）施工款250520元）全部支付给张某某，张某某认可收到上述款项。高建公司未依《内部承包协议书》约定收取工程价款1.5%的管理费，未从已付工程款中代扣各项税款。
张某某主张施工中发生洽商变更工程及人工费调整共计15项，分别为其第四组证据13—23号，即：13号证据，2010年9月6日由设计公司签章的《图纸变更通知单》致钢筋变更，增加工程造价17374.86元。14号证据，2011年5月由设计公司签章的《图纸变更通知单》致防火隔离带变为防火保温板，增加工程造价13644.48元。15号证据，2011年8月9日由设计公司签章的《图纸变更通知单》致梁高加大，变更增加工程造价10063.16元。16号证据，2011年11月29日由腾盛公司乔雪松签字认可的高碑店市工程建设项目验收申请表及2012年3月22日由腾盛公司乔雪松签字认可的零散用工合计9＋10=19个工，该变更增加的零散用工，工程造价为2087.4元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认由腾盛公司按1880元结算。17号证据，2012年10月26日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的《工程洽商变更》致电梯洞口做法变更，增加工程造价31745.66元。经张某某、腾盛公司核实，对变更中的第一项工程造价无争议，按08定额应增加工程造价21101.39元。双方对第二项有争议。18号证据，2012年12月2日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的《通知书》致改SBS防水卷材，增加工程造价5160.94元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认由腾盛公司按5115.5元结算。19号证据，2012年12月13日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的腾盛公司出具的《洽商》，增加工程造价34800元。20号证据，2012年12月24日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的《工程做法通知书》致窗改门，增加工程造价6115.07元。21号证据，按腾盛公司要求施工的消防工程施工图及增加的消防管道和消防柜照片，消防工程增加造价547205.74元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认工程造价为527000元，但对是否包括在施工合同内有争议。22号证据，2011年11月20日监理公司和高建公司签章的《工程洽商记录》及腾盛公司提供的地下室变更施工图，增加工程造价205815.49元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认工程造价为185000元，但对是否包括在施工合同内有争议。23号证据，2011年11月2日工程材料报审表、《河北人工费调整的通知》冀建质（2012）195号，人工费自2012年始应予增加，本工程自电梯机房1-15轴及其以后的工程所涉人员费用增加164276.57元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认由腾盛公司按145500元结算。反证证据第3、6、7、8号，即：3号证据，2011年11月30日由腾盛公司出具的《工程洽商变更》和《图纸变更通知单》致阳台栏板变更，增加工程造价165545.35元。6号证据，2012年11月10日由腾盛公司出具的《通知》致车库插座位移，增加工程造价6188.29元。7号证据，2012年11月21日由腾盛公司出具的《通知书》致雨水管改钢管，增加工程造价3512.61元。8号证据，由腾盛公司、设计公司签章的《图纸答疑记录》致首层车库增加挂装消火栓，增加工程造价24835.20元。张某某还主张施工中1#楼工程按图纸实际施工面积比按合同所示面积19276.04㎡增加549.15㎡（第五组证据24号），按合同价单价计算应增加工程造价664471.50元。腾盛公司主张，建筑面积增加，无此项费用，合同专用条款中第23.2条及47.5条有约定。上述洽商变更工程项目中的16号、17号第一项、18号、23号证据所涉内容，经张某某、腾盛公司核实，对工程造价及结算已达成一致意见并予以确认，共增加工程价款173596.89元。对其余洽商变更工程项目的造价和其它争议问题，张某某申请进行司法鉴定。
腾盛公司主张施工中发生洽商变更工程6项，分别为其第四组证据1—6号，即：1号证据，2011年5月10日的《工程洽商记录》致取消装饰梁、装饰柱，减少工程造价49621.73元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认该项工程造价减少40087元。2号证据，2012年8月24日的《通知》致取消空调板栏杆，减少工程造价21606.62元。经张某某、腾盛公司核实，双方确认该项工程造价减少14000元。3号证据，无日期的《图纸变更通知单》致阳台变更，减少工程造价53940.05元。4号证据，2012年10月13日《文明小区（西区）电梯门口处理方案》致电梯门口变更。此项与张某某第四组证据17号相同，双方对此变更中的第一项工程造价无争议，对第二项有争议。5号证据，2012年4月《图纸变更通知单》致户内隔墙变更，减少工程造价50365.09元。6号证据，2012年4月25日《文明小区（西区）栏杆技术要求》，室内楼梯栏杆与实际不符，减少工程造价73700.94元。腾盛公司还主张张某某撤场后未完成工程共三部分（腾盛公司第五组证据）。一、取消工程：1、水暖电未完工程减少工程款207362.97元；2、室内分户墙保温工程减少工程款119479.16元；3、屋面女儿墙内侧保温及抗裂砂浆工程减少工程款4310.85元；4、阳台内墙保温工程减少工程款57782.98元。二、甲方委派他人施工工程：1、采光井工程减少工程款53771.74元；2、1—4层外墙由涂料粉刷改为粘砖减少工程款32196.01元；3、首层车库卷帘门减少工程款24835.20元；4、首层车库改为储藏间减少工程款3449.44元。三、需张某某完善的工程：1、××人坡道栏杆；2、地下室电梯门套；3、屋面防水漏水；4、消防连廊防锈处理；5、四单元电梯基坑渗水；6、防火门缺少防火材料；7、楼宇对讲；8、消防工程；9、空调冷凝管。上述洽商变更工程项目中的1号、2号证据所涉内容，经张某某、腾盛公司核实，对工程造价及结算已达成一致意见并予以确认，共减少工程价款54087元。对其余洽商变更工程项目的造价和其它争议问题，腾盛公司申请进行司法鉴定。
对上述争议问题原审法院委托河北恒辉工程造价咨询有限公司（以下简称恒辉公司）进行了鉴定，该公司作出的基鉴（2014）第172号基础建设工程鉴定报告送达双方当事人后，张某某、腾盛公司对部分内容提出异议，恒辉公司就异议内容分别作出鉴定报告补充说明及答复意见。鉴定确认：一、张某某申请鉴定项目：（一）张某某第四组14号证据，2011年5月《图纸变更通知单》致防火隔离带变为防火保温板对工程做法有争议，经现场勘查，此为先拆除后改为保温板，单项变更在2000元以内，根据合同此项不再调整。19号证据，2012年12月13日《洽商》中2%的配合费共计16000元，根据合同专用条款第九项第12条规定此费用不再计取。20号证据，2012年12月24日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的《工程做法通知书》致窗改门对通知书内容有争议，经现场勘查，门是腾盛公司安装，张某某方只是做了拆除工作，单项变更在2000元以内，根据合同此项不在调整。21号证据，按甲方要求施工的消防工程施工图及增加的消防管道和消防柜照片，经鉴定此项内容不包含在合同内，应增加工程造价527000元。22号证据，2011年11月20日《工程洽商记录》及开发公司提供的地下室变更施工图，经鉴定此项内容不包含在合同内，应增加工程造价185000元。（二）张某某第五组24号证据，施工图纸建筑面积19642㎡，合同建筑面积19276.04㎡，增加建筑面积365.96㎡，每平米单价按合同总价23324008元÷合同面积19276.04㎡＝1210元／㎡，造价金额为365.96㎡×1210元／㎡＝442811.6元。（三）张某某反诉期间7号证据，2012年11月21日《通知书》致雨水管改钢管，经现场勘查，单项变更在2000元以内，根据合同此项不在调整。8号证据，《图纸答疑记录》至首层车库增加挂装消火栓，应增加工程造价24835.2元。（四）根据现场勘验和双方提供的现有证据6、13、15、19号共增加工程造价24119.62元。二、腾盛公司申请鉴定项目：（一）腾盛公司第四组5号证据，无日期的《图纸变更通知单》致户内隔墙变更，根据预算书减少工程造价38555.19元。6号证据，2012年4月25日《文明小区（西区）栏杆技术要求》，争议问题室内楼梯栏杆和实际厚度不附减少工程价款73700.94元，因有验收合格记录所以不应减少工程价款73700.94元。（二）腾盛公司第五组证据：1、取消工程：1#楼“水暖电未完工程”经现场勘验热量表未安装，根据双方提供的证据，应减少工程价款205907.61元；1#楼“阳台内墙保温工程”经现场勘验室内阳台保温未做，根据双方提供的证据，应减少工程价款2644.67元；1#楼“室内分户墙保温工程”和“屋面女儿墙内侧保温及抗裂砂浆工程”经现场勘验工程都已完成，腾盛公司没有提供工程未完成的相关证据，根据双方提供的现有证据仅根据预算书得出工程造价为28338.81元。2、甲方委派他人施工工程：经现场勘验工程都已完成，腾盛公司没有提供委托他人施工的相关证据，根据双方提供的现有证据仅根据预算书得出工程造价为51647.16元。3、需张某某完善的工程：根据现场勘验结果工程都已完工，腾盛公司没有证据证明哪些工程需要完善以及那些工程未完成，其中质量问题是否合格不在鉴定范围之内。提出的项目均无具体证据，故没有依据作出工程造价鉴定。三、腾盛公司与张某某共同申请鉴定项目：（一）腾盛公司第四组3号证据，无日期的《图纸变更通知单》致阳台变更与张某某反诉期间3号证据，2011年11月30日《工程洽商变更》和《图纸变更通知单》致阳台栏板变更，增加工程造价97005.62元。（二）腾盛公司第四组4号证据，2012年10月13日《文明小区（西区）电梯门口处理方案》致电梯门口变更与张某某第四组17号证据，2012年10月26日由腾盛公司文明小区项目部签章同意的《工程洽商变更》致电梯洞口做法变更，增加工程造价2400.43元。
腾盛公司主张施工中代张某某付款共计7项，分别为其第三组证据1—7号，即：1号证据，代付混凝土款2114295元。经双方核实，确认已付款2114295元，总款额应为2414775元。张某某主张待腾盛公司全部开具发票后同意从工程款中扣除。2号证据，代付门窗款666680元。经双方核实，对门窗面积2381㎡无争议，对单价有争议。（不包含美心牌单元门进户门款）张某某主张因该项工程本应由其施工，为此在进行塑钢窗安装前，即多次寻访各加工厂商的塑钢窗报价，其中保定市华旭金属门窗有限公司报价245元／㎡（含税、制作、安装、检测），清苑县家佳塑钢门窗厂报价235-245元／㎡，价格尚未最后确定。故在对门窗面积作出确认的同时署明“价格由建设方与承包方最后确定”。腾盛公司则主张按施工合同约定的280元／㎡价格扣款。3号证据，代付外墙保温及涂料款647567.5元。张某某主张《施工合同协议书》是其与庞宏磊签订，并签有“按实际发生计算”的意见。张某某与庞宏磊是合同相对人，合同的履行情况，作为第三方的腾盛公司并不知晓，张某某既未委托也未授权腾盛公司付款。除张某某同意支付的250520元外，腾盛公司的所谓付款行为对张某某不发生法律效力。款项应由张某某与庞宏磊确定，不同意由腾盛公司代付款。4号证据，代付电表款46200元。经核实，双方对数额无异议，张某某同意由腾盛公司从工程款中代扣。5号证据，代付水表款33920元。经核实，双方对数额无异议，张某某同意由腾盛公司从工程款中代扣。6号证据，代付单元进户门款83000元。经核实，双方确认单元门款和单元进户门款两项合计147989元，已扣款123000元，张某某同意由腾盛公司从工程款中再扣24989元。张某某主张上述由腾盛公司直接发包的工程项目，均应由腾盛公司给张某某开具发票。7号证据，代付电费和维修费97805元。腾盛公司主张系张某某撤场后欠付的电费和未完的工程委托第三方去做的费用。分别为：电费9930元，记帐凭证时间2013年1月6日；2012年11月18日胡云峰（供方）与1#楼张某某（需方）、腾盛公司（保证方）签订的台阶、坡道花岗石材采购协议，石材款2372元，付款收据时间2013年1月30日；腾盛公司与齐德明签订的承包协议（无日期），采光板制作安装费2000元，付款收据时间2013年6月23日；腾盛公司与于贺成签订的水电承包协议（无日期），由于贺成承包1#楼剩余水电安装分部工程，承包价款25600元，付款收据时间2013年7月19日、9月13日；腾盛公司与张海山签订的承包协议（无日期），由张海山承包1#楼剩余土建部分工程，承包价款40722.4元，付款收据时间2013年7月19日、9月13日；腾盛公司与孙俊山签订的协议书（无日期），由孙俊山承包1#楼南侧装修垃圾、厕所拆除、清运渣土、1#楼北侧混凝土大块清理，承包价款据实结算。腾盛公司与杨同乐签订的承包协议（无日期），更换屋面、消防连廊、地下室配电间防火门锁18套，更换地下储藏间及屋面电梯机房门锁65套，更换配电间、地下室灯泡25个，价款3715元，付款收据时间2013年7月3日；腾盛公司与杨先桥签订的1#楼防盗门锁芯更换协议（无日期），由腾盛公司委派他人开锁，由杨先桥进行锁芯拆除、更换、调试，共计15套，价款1620元，付款收据时间2013年4月25日；腾盛公司与杨先桥签订的1#楼更换锁芯补充协议（无日期），1#楼防盗门锁芯更换，共计30樘，价款3240元，付款收据时间2013年4月27日；腾盛公司与高碑店梁子开锁店签订的1#楼防盗门锁承包协议（无日期），由高碑店梁子开锁店进行开锁，由腾盛公司委派他人进行锁芯更换，共计15樘门，价款750元，付款收据时间2013年4月25日；腾盛公司与高碑店梁子开锁店签订的1#楼更换锁芯补充协议（无日期），1#楼防盗门开锁承包施工，共计30樘，价款1500元，付款收据时间2013年4月27日；邓贺军入户维修单八份，维修时间2013年7月22日、7月23日、7月24日、7月25日、7月28日、10月2日，款计1465元；于贺成入户维修单二份，维修时间2013年7月14日、8月10日，款计150元；杨文革入户维修单八份，维修时间2013年6月20日、6月26日、7月12日、7月28日、7月30日、8月2日、8月15日、8月29日，款计2127元；齐德明入户维修单二份，维修时间2013年7月12日、8月5日，款计2680元。张某某主张电费和胡云峰台阶、坡道花岗石材款已付，不存在代付。但腾盛公司提供的2012年12月24日支款单备注中，郝文户写明单方外包出的工程电费已有张卫东垫付，此电费总结算，双方协商。腾盛公司提供的胡云峰（供方）与张某某（需方）、腾盛公司项目部（保证方）签订的《台阶、坡道花岗石材采购协议》约定，需方向保证方提供全部货款额的税票，由保证方直接按实际发生的货款金额从工程款中扣除。张某某主张该款已由其支付，但未提供已付款的相关凭证。张某某对腾盛公司与齐德明、杨同乐等人签订的1#楼剩余工程承包协议、与杨先桥、高碑店梁子开锁店等签订的1#楼防盗门锁芯更换协议以及所有入户维修单的真实性有异议，主张其所提交的证据充分证明1#楼工程已全部竣工，且完成了各项目的修缮，已无剩余工程。
原审认为，依据《建设工程施工合同》约定，1#楼工程的建设单位为腾盛公司，施工单位为高建公司。张某某没有取得建筑施工企业资质，与高建公司既无财产归属关系，亦无人事隶属关系，以签订《内部承包协议书》的形式，并以高建公司的名义承建了1#楼工程。施工中张某某作为实际施工人独立核算，自主经营，自负盈亏，高建公司不实际参与工程管理和施工，只约定收取固定的管理费。腾盛公司明知张某某未取得建筑施工企业资质仍同意其以高建公司的名义承建工程，并为《内部承包协议书》提供担保。上述行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，据此，腾盛公司和高建公司于2011年3月1日所签《建设工程施工合同》中，涉及1#楼工程的合同内容及高建公司、张某某、腾盛公司就1#楼工程施工所签订的《内部承包协议书》无效。该无效合同和协议所约定的违约金条款对双方当事人不具有约束力，故腾盛公司要求张某某承担违约责任，支付逾期违约金的反诉请求不予支持。
张某某主张1#楼工程未进行竣工验收的情况下，腾盛公司于2013年3月1日擅自投入使用，已将房屋钥匙交给业主，应视为已竣工验收。腾盛公司虽否认擅自投入使用，但张某某提供的1#楼部分业主已对房屋进行装修和高碑店市常居物业管理有限责任公司制定并张贴于小区内的“文明西区装修管理规定”的照片、录像资料（光盘）、高碑店市常居物业管理有限责任公司与1#楼3单元1002室业主王岩于2013年4月19日签订的“文明小区（西区）前期物业服务协议”以及腾盛公司提供的与杨同乐、杨先桥、高碑店梁子开锁店分别签订的1#楼屋面、消防连廊、地下室配电间防火门锁、储藏间及屋面电梯机房门锁更换和防盗门开锁更换锁芯等协议，能够证明1#楼工程在未进行竣工验收的情况下，腾盛公司已于2013年4月19日前占有使用，且部分业主已入住。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，1#楼工程竣工日期为腾盛公司擅自使用之日，依据相关证据，认定为2013年4月19日。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，1#楼工程未经竣工验收，腾盛公司擅自使用，违反法律的强制性规定，腾盛公司应对其擅自使用未经验收的建设工程所存在的质量风险负责，其擅自使用行为视为其对工程质量合格的认可。张某某作为1#楼工程的实际施工人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，腾盛公司要求张某某履行竣工验收义务的反诉请求不予支持。
高建公司允许张某某以其名义承建1#楼工程，并由张某某执行高建公司和腾盛公司2011年3月1日签订的施工合同，故施工合同涉及1#楼工程的合同内容及内部承包协议书无效后，张某某作为工程实际施工人，应将完整的竣工资料移交高建公司并承担相关税款，高建公司应就欠付的工程价款向张某某履行付款义务并出具相应的工程发票。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，腾盛公司应在欠付工程价款范围内对张某某承担付款责任。1#楼工程自腾盛公司擅自使用之日已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，欠付的工程价款应自2013年4月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张某某主张1#楼工程由其垫资施工至正负零，但《建设工程施工合同》及《内部承包协议书》均未对垫资数额及垫资利息作出约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，张某某关于垫资利息的主张不予支持。腾盛公司与高建公司所签《房屋建筑工程质量保修书》约定的保修条款符合《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定，依保修书的约定，张某某承建的1#楼工程应按工程总价款3%的比例预留质保金，并在保修期限内承担保修责任。保修期自2013年4月19日起计算，至2015年5月已满二年，依保修书第七条约定应返还30%的质保金。
张某某主张施工中发生洽商变更工程及人工费调整共计15项，其中第四组证据第16号、17号第一项、18号、23号所涉内容，经张某某、腾盛公司核实，对工程造价及结算达成一致意见并予以确认，共增加工程价款173596.89元。第13号、14号、15号、17号第二项、19号、20号、21号、22号和反证证据第3号、6号、7号、8号所涉内容，经恒辉公司鉴定确认共增加工程价款860360.87元。
张某某主张的1#楼工程按图纸实际施工面积比按合同所示面积增加549.15㎡，经恒辉公司鉴定确认，1#楼工程施工图纸建筑面积19642㎡，合同建筑面积19276.04㎡，增加建筑面积365.96㎡。据此，施工合同专用条款中虽有合同建筑面积为固定面积的约定，但造成建筑面积增加的原因是因施工合同所示面积与图纸实际面积不符，非因施工中影响建筑面积的洽商变更所造成，故按图纸实际施工所增加的建筑面积应增加工程造价442811.6元。腾盛公司主张施工中发生洽商变更工程6项，其中第四组证据第1号、2号所涉内容，经张某某、腾盛公司核实，对工程造价及结算已达成一致意见并予以确认，共减少工程价款54087元。第3号、4号、5号、6号所涉内容，经恒辉公司鉴定确认共减少工程价款38555.19元。腾盛公司主张的取消工程，经恒辉公司鉴定确认，1#楼热量表未安装，应减少工程价款205907.61元；1#楼室内阳台保温未做，应减少工程价款2644.67元。以上两项腾盛公司虽未提供取消工程通知，但经恒辉公司现场勘验确认工程未施工，故应减少工程价款208552.28元。1#楼“室内分户墙保温工程”和“屋面女儿墙内侧保温及抗裂砂浆工程”，经恒辉公司现场勘验确认工程均已完成，仅根据预算书得出工程造价为28338.81元。据此，腾盛公司虽主张该项工程为取消工程，但经恒辉公司现场勘验确认工程均已完成，张某某亦主张已按施工图纸完成了施工，且腾盛公司未提供取消工程通知或图纸变更的相关证据，故此项工程价款不应扣减。腾盛公司主张的委派他人施工工程，经恒辉公司现场勘验确认工程均已完成，腾盛公司没有提供委托他人施工的相关证据，仅根据预算书得出工程造价为51647.16元。据此，腾盛公司主张的委派他人施工工程，因未提供相关证据证实且张某某主张已按施工图纸完成了施工，故此项工程价款不应扣减。腾盛公司主张的需张某某完善的工程，经恒辉公司现场勘验确认工程均已完工，腾盛公司没有证据证明哪些工程需要完善以及那些工程未完成，其中质量问题是否合格不在鉴定范围之内。所提出的项目均无具体证据，故没有依据做出工程造价鉴定。据此，腾盛公司主张需张某某完善的工程，缺乏事实依据和证据支持。
恒辉公司就本案争议事项做出的鉴定结论，经诉讼双方庭审质证，鉴定人出庭就诉讼双方提出的质询进行了答疑。鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可以作为认定案件事实的依据，予以采纳。综上，张某某主张施工中发生洽商变更工程、人工费调整和实际施工面积增加项目共增加工程价款1476769.36元。腾盛公司主张施工中发生洽商变更工程及取消工程项目共减少工程价款301194.47元。增减工程价款相抵后，合计增加工程价款1175574.89元。腾盛公司主张施工中代张某某付款共计7项，分别为其第三组证据1—7号，其中1号、4号、5号、6号证据所涉款项，经双方核实确认，张某某同意由腾盛公司提供发票后从应付工程款中扣减，合计2519884元。关于2号证据代付门窗款666680元，双方对门窗面积2381㎡无争议，对单价有争议。因张某某提供了其在进行塑钢窗安装前，就塑钢窗价格对加工厂商寻价后的报价，且在塑钢窗面积确认单中署有“价格最后由建设方及承包方最后确定”的意见，故在双方对单价未能协商确定的情况下，参照并略高于生产企业报价较为合理。门窗款按260元／㎡单价计算，共计619060元。此款由腾盛公司提供发票后从应付工程款中扣除。关于3号证据代付外墙保温及涂料款647567.5元。因该项工程《施工合同协议书》系张某某与庞宏磊签订，根据合同相对性原则，除经张某某同意由腾盛公司支付庞宏磊的250520元款额外，其余款额未经张某某同意或授权的情况下，腾盛公司如将工程款支付庞宏磊，属履行对象错误，除经张某某追认外，对张某某不产生该工程款已结算的效力。关于7号证据代付电费和维修费等。其中电费9930元，因腾盛公司提供的2012年12月24日支款单中，郝文户已注明“单方外包出的工程电费已有张卫东垫付，此电费总结算，双方协商”，故此款可由1#楼工程实施施工人张某某先行支付后，再与外包工程的施工人核实结算。胡云峰（供方）与张某某（需方）、腾盛公司项目部（保证方）签订的《台阶、坡道花岗石材采购协议》石材款2372元，因协议约定由需方向保证方提供全部货款额的发票，由保证方直接按实际发生的货款金额从工程款中扣除。张某某虽称该款已由其支付，但未提供已付款的凭证，故此款应按协议约定，由腾盛公司从应付工程款中扣除。腾盛公司与齐德明签订的采光板制作安装协议、与于贺成签订的剩余水电安装分部工程承包协议、与张海山签订的剩余土建部分工程承包协议、与孙俊山签订的装修垃圾、厕所拆除、清运渣土、混凝土大块清理协议所涉工程内容，均发生于监理单位在1#楼工程竣工预验报告单中签署的“经核查，该工程初步验收合格，可以组织正式验收”及施工单位、建设单位、监理单位共同确认的“1#楼工程质量分户验收全部符合《建筑工程施工质量验收统一标准》等验收规范标准，监理范围内同意申请验收”的审查意见之后，故不能充分证实为剩余工程，其主张不予支持。腾盛公司与杨同乐签订的更换屋面、消防连廊、地下室配电间防火门锁、更换地下储藏间及屋面电梯机房门锁协议、与杨先桥签订的防盗门锁芯更换协议、与高碑店梁子开锁店签订的防盗门锁开锁、更换锁芯协议，均非剩余工程，亦非工程维修内容，而系腾盛公司擅自使用建设工程后发生的其它费用，其主张不予支持。腾盛公司提供的入户维修单，均未向张某某提出维修要求并履行书面通知义务，其主张不予支持。以上代付款项合计3151246元，由腾盛公司提供发票后（水表款、石材款除外），从应付工程款中扣减。已由腾盛公司代付的单元门进户门款123000元、庞宏磊外墙保温涂料款250520元，亦应由腾盛公司提供发票。
综上，1#楼工程总价款为24499582.89元，减去已付工程款15698520元、代付款3151246元后，腾盛公司共欠付工程款5649816.89元。因高建公司已将腾盛公司拨付的工程款全部支付给张某某，故欠付工程款在预留剩余质保金514491.24元后，余款5135325.65元及利息应由腾盛公司向张某某承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第六条第三款、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款之规定，判决：一、腾盛公司于本判决生效后十日内给付张某某工程欠款5135325.65元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月20日起至欠款付清之日止），高建公司不再承担付款责任；二、驳回张某某的其它诉讼请求；三、驳回腾盛公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56379元，由张某某负担9783元，腾盛公司负担46596元。财产保全费5000元，由腾盛公司负担。反诉案件受理费9103元，由腾盛公司负担。
二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于工程价款。第一，关于是否增加建筑面积及增加工程造价442811.60元。恒辉公司根据施工图测算建筑面积为19642㎡，由于张某某和腾盛公司均未提交本案工程的竣工图，恒辉公司无法按竣工图测算建筑面积。腾盛公司虽对张某某提交的施工图持有异议，但未提供证据否定该图纸。鉴定人员认为现场丈量也会出现误差，在没有竣工图的情形下，按照施工图测算建筑面积是准确、科学的。腾盛公司主张应按竣工图测算或现场丈量建筑面积依据不足，本院不予采信。关于地下室二次结构部分，虽然合同约定施工范围包括地下室二次结构，但由于签订合同时地下室图纸并未完成，故在合同中约定具体结构及工程做法祥变更，使得双方对该条理解不一致。尽管2011年11月20日的《工程洽商记录》只有腾盛公司电气工程师马海亮个人签字，并未加盖腾盛公司公章，腾盛公司认为该证据存在瑕疵。但恒辉公司的鉴定结论并非单纯依据该证据作出，恒辉公司结合现场勘验情况以及腾盛公司提供的地下室变更施工图等施工资料，经鉴定此项内容不包含在合同内，应增加工程造价185000元。腾盛公司主张地下室二次结构包含在合同内，不应增加工程款依据不足，本院不予支持。关于消防工程，恒辉公司根据现场勘验情况结合消防工程施工图及增加的消防管道和消防柜照片等证据，认定消防工程不包含在合同内。工程洽商变更记录是认定工程发生变更的有效证据，但并非唯一证据。在没有工程洽商记录的情形下，结合现场施工情况以及其他相关施工资料也可以判断该项工程是否包含在合同内。恒辉公司鉴定结论应予采信。关于地下室二次结构增加185000元和消防工程的工程款527000元，该两部分工程款数额，是一审中张某某和腾盛公司协商确定下来的，双方对该数额均是认可的，仅对该两项工程是否包含在合同范围内产生争议，腾盛公司现提出一审认定该工程款数额无依据的说法，本院不予采信。关于腾盛公司提出的未完工程的工程款应予鉴定并扣除的问题。恒辉公司勘验现场时并未发现未完工程，故该部分无法鉴定。关于塑钢窗的单价，张某某和腾盛公司的合同附件三中确实约定了单价为280元每平米，后腾盛公司将塑钢窗工程从张某某承包的工程中分出由他人施工完成，张某某需承担一定的配合费、电费、税费等相关费用，一审根据双方合同约定的单价280元／㎡和张某某市场询价的报价235-245元／㎡酌定260元／㎡较为公平、合理，兼顾了双方利益。关于外墙保温工程腾盛公司代付款397000元，张某某不予认可，腾盛公司付款前未向张某某核实，未得到张某某的授权，事后也未获得追认，该部分工程款不宜从张某某的工程款中扣除，可由腾盛公司与收款人另行解决。关于消防器材款3万余元、1-4层外墙变更和车库卷帘门工程款是否应扣除，张某某对该三项均不认可，腾盛公司也无证据证实该部分工程款应予扣除。关于塔吊租赁费6.6万元，张某某予以认可，该6万元应从工程款中扣除。关于腾盛公司主张其于2013年11月5日向高建公司付款115万元中包含张某某工程款40余万元，高建公司核实后说明该115万元不包含张某某工程款，高建公司未向张某某支付过该笔款项。故腾盛公司要求扣减40万元的主张无事实依据。关于质保金是否应予返还，张某某起诉时尚在质保期间，故未主张质保金，经过一审诉讼，合同约定的质保期已过，可以退还部分质保金，质保金本身就是工程款的一部分，符合返还质保金的条件时即应予返还，一审对返还质保金及质保金数额的认定无误。综上，腾盛公司欠付张某某工程款数额为5135325.65-60000=5075325.65元。
关于腾盛公司要求张某某移交施工资料的主张是合法合理的，应予支持。关于责任的承担问题，由于腾盛公司与高建公司签订了施工合同，张某某和高建公司以及腾盛公司（担保人）也签订了施工合同，根据最高法院审理建设工程合同纠纷司法解释的相关规定以及合同相对性原则，应由高建公司承担付款责任，腾盛公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。由于腾盛公司拨付给高建公司的工程款，高建公司已经全部支付给张某某，腾盛公司应对欠付的5075325.65元工程款承担连带付款责任。关于腾盛公司的其他反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第38号民事判决；
二、高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效后十日内给付张某某工程欠款5075325.65元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年4月20日起至欠款付清之日止），保定腾盛房地产开发有限公司承担连带付款责任；
三、张某某于本判决生效后十日内保定腾盛房地产开发有限公司移交完整的竣工资料；
四、驳回张某某的其它诉讼请求；
五、驳回保定腾盛房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费46596元，由保定腾盛房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王　巍 代理审判员　　马艳辉 代理审判员　　申　毅

书记员：张萌