张某某与中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司、吴某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司
刘菊（湖北陈文军律师事务所）
张某某
李双（湖北献真律师事务所）
吴某

上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司。
住所地:湖北省十堰市茅箭区朝阳南路9号。
委托代理人（特别授权代理）刘菊，湖北陈文军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人李双，湖北献真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司（以下简称人寿财险十堰支公司）因与被上诉人张某某、吴某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01152号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成由审判员王宇鹏担任审判长并主审，审判员李君、张曼参加的合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。
上诉人人寿财险十堰支公司的委托代理人刘菊、被上诉人张某某、吴某到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
张某某一审请求法院依法判令:1.吴某赔偿其各项经济损失共计157596.74元；2.人寿财险十堰支公司在交强险及第三者商业险限额内赔偿相关损失；3.本案诉讼费由吴某承担。
一审法院经审理查明:2015年4月7日13时50分，吴某驾驶鄂C轿车在本市汉江路东风轮胎厂桥头路段将未走人行横道的、骑自行车的张某某撞伤。
张某某受伤后当即被送往十堰市西医结合医院治疗24天，入院诊断:第1-4腰椎右侧横突骨折、急性颅脑损伤、脑震荡、全身多处软组织损伤等，共计花去医疗费12158.14元（其中吴某支付11859.12元，张某某垫付299.02元）。
2015年4月7日，十堰市公安交通管理局事故处理大队作出了第20154078号道路交通事故责任认定书，认定:吴某负此次事故主要责任，张某某在此次事故负次要责任。
2015年7月8日，经张某某委托，十堰天平司法鉴定中心对张某某的伤情作出了（2015）临鉴字第0671号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.张某某右侧第6-10肋骨、左侧第3肋骨骨折伤残评定为拾级伤残、张某某第1-4腰椎右侧横突骨折其伤残评定为拾级伤残；赔偿指数12%；2.张某某误工休息时间为自受伤之日起5个月，护理时间为一人护理2个月，营养时限2个月；鉴定费1400元由张某某支付。
一审法院另查明，1.肇事车辆鄂C轿车登记车主为吴某，该车在人寿财险十堰支公司办理了交强险及第三者商业责任险。
其中交强险的保单号为:xxxx210。
医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元。
第三者商业责任险的保单号为:xxxx141，第三者商业责任保险限额为100000元，投有不计免赔险。
保险期间均为2015年1月7日起至2016年1月6日止。
2.2015年9月6日，人寿财险十堰支公司申请对吴某的伤残等级、赔偿指数、误工时间、护理时间和营养时间进行重新鉴定，经依法委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年10月18日作出了（2015）临鉴字第FL0238号司法鉴定意见书。
鉴定意见:张某某2015年4月7日所受伤构成（十）级伤残，自受伤之日起休息时间5个月，护理时间2个月，营养时间2个月。
3.张某某于2015年12月17日书面承诺放弃主张母亲周兰英赡养费。
张某某与李萍（，残疾等级为贰级）于1994年初同居生活至今，于xxxx年xx月xx日出生育一女孩名张琴，于xxxx年xx月xx日出生育一男孩名张成林。
4.张某某因交通事故住院期间，吴某已支付医疗费11859.12元，其他费用及现金4750元，共计16609.12元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由各方责任人按照各自过错的比例分担责任。
本起事故中，吴某承担此次交通事故主要责任，张某某承担此次交通事故次要责任，交警部门对事故责任的认定符合有关法律规定，予以采信。
吴某作为侵权人，应按交警部门对事故责任的认定承担张某某的民事赔偿责任。
肇事车辆鄂C轿车在人寿财险十堰支公司投有交强险，故张某某的损失应当先由人寿财险十堰支公司在交强险限额内予以赔偿；剩余部分损失应当按事故责任划定，由张某某承担20%，吴某承担80%；因吴某所有的车辆投有不计免赔险，故吴某承担的80%剩余部分损失由人寿财险十堰支公司在第三者商业责任险限额100000元内承担，尚有不足部分由吴某承担。
人寿财险十堰支公司对张某某的伤残级别等申请重新鉴定后，重新鉴定结论已降低了赔偿指数，应当依据该重新鉴定结论认定张某某的各项损失。
张某某主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金的数额过高，依据相关行业标准及住院医嘱、司法鉴定意见书等证据进行核算和支持。
张某某主张住院伙食补助费和营养费的标准有误，应当按15元／天计算，住院伙食补助费为270元，营养费为900元；张某某主张的护理费，结合其住院病历医嘱及司法鉴定意见，护理费应为4788.17元；张某某主张的交通费500元过高，酌情支持180元；张某某主张的精神抚慰金3000元偏高，根据本次事故责任的划分、本地区经济状况及生活水平等因素，酌情支持精神损害抚慰金2000元。
人寿财险十堰支公司抗辩称张某某主张的误工费和被抚养人生活费过高的问题，一审法院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，但张某某提交的村委会证明等，不能证明其月工资3700元，可按上年度居民服务业人均年平均工资收入标准计算误工费，误工费应为11970.42元；张某某与李萍已形成事实婚姻关系，且李萍又身体残疾，张某某对李萍有扶助的义务，故其主张李萍的扶养费符合法律规定，依法予以支持；张某某的被抚养人虽有数人，但年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民消费性支出额，故其主张的李萍和两个孩子的被抚养人生活费46706.80元，应予支持。
本案在审理过程中，张某某放弃主张其母亲周兰英的赡养费10008.6元，属于当事人依法处分其实体权利，依法予以支持。
根据查明的事实及证据，张某某的损失可认定为:医疗费12158.14元、住院伙食补助费270元、营养费900元、误工费11970.42元、护理费4788.17元、残疾赔偿金49704元、被抚养人生活费46706.80元、交通费180元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金2000元，共计130077.53元。
人寿财险十堰支公司应当在交强险范围内赔偿张某某医疗费用10000元、伤残赔偿费用110000元（包括精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金49704元、误工费11970.42元、护理费4788.17元、被抚养人生活费46706.80元中的41327.41元、交通费180元），共计120000元。
张某某剩余损失8677.53元，由张某某自己负担20%即1735.51元，由吴某负担80%即6942.02元。
吴某负担的80%即6942.02元由人寿财险十堰支公司在第三者商业责任险范围内赔偿。
鉴定费1400元，由张某某负担240元，由吴某负担1160元。
吴某已垫付的费用在保险理赔款中一并处理。
人寿财险十堰支公司重新鉴定的费用应由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条  、第二十二条  、第二十六条  、第四十八条  ，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条  第一款  第（一）项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，参照《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决:一、中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司于本判决生效后三十日内，在交强险和第三者商业责任险限额内赔偿各项损失126942.02元。
该款由张某某领取111843.9元，由吴某领取15098.12元；二、驳回张某某的其它诉讼请求。
如果中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费876元，减半收取438元，由张某某负担87元，由吴某负担351元（已包含在上述理赔款中，不再另行支付）。
一审宣判后，人寿财险十堰支公司不服判决，请求:撤销一审判决，依法核减多判决其赔偿的55966.91元，其理由如下:
1.一审判决认定被上诉人被扶养人生活费为46706.8元的主要证据不充分，一审中被上诉人提交的证据无法证明其与李萍之间具有夫妻关系，也无法证明与李萍的小孩之间具有父子关系，故不能证明被上诉人对李萍和李萍的小孩应当承担抚养义务，故该被扶养人生活费46706.8元不应支持。
2.一审法院判决认定上诉人在第三者责任保险项下承担80%的责任缺乏事实依据。
上诉人的保险条款中明确约定主次责任的，第三者责任保险项下主要责任按照70%的赔偿比例划分责任，而一审判决中认定上诉人应当承担80%的赔偿责任，没有事实依据。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，当事人一致同意本案的争议焦点为:1.上诉人应承担赔偿责任的比例应为多少？2.张某某被扶养人生活费46706.8元是否应予支持？
关于上诉人应承担赔偿责任的比例应为多少的问题。
本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
《中华人民共和国保险法》第十七条  第二款  规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
上诉人认为保险条款中明确约定第三者责任保险项下主要责任按照70%的赔偿比例划分责任。
即该条款是免除减轻保险人责任的条款，该条款若生效，上诉人应举证其对该条款尽到了提示和说明义务，而上诉人并未能就此举出证据，故其依据该条款主张只承担70%责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于张某某被扶养人生活费46706.8元是否应予支持的问题。
本院认为，一审法院审理过程中，张某某提交十堰市张湾区汉江路街道办事处及十堰市张湾区汉江路街道办事处李家院村村民委员会的证明，证明其与李萍自1994年起同居至今，育有两个子女，上诉人对该事实并未提出异议。
虽因李萍为人未与张某某领取结婚证，但双方共同生活22年，且育有子女，故李萍及其子女应作为张某某的被扶养人计算被扶养人生活费。
但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条  第二款  规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。
本案中，根据张某某十级伤残的实际情况，年实际赔偿额不应超过1668.1元，故被扶养人生活费应为33362元。
综上，可以认定张某某的损失为:医疗费12158.14元、住院伙食补助费270元、营养费900元、误工费11970.42元、护理费4788.17元、残疾赔偿金49704元、交通费180元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金2000元，被扶养人生活费33362元。
《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿:（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。
死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。
医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
故本案人寿财险十堰支公司在交强险范围内死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿误工费11970.42元、被扶养人生活费33362元、护理费4788.17元、残疾赔偿金49704元、交通费180元、精神损害抚慰金2000元共计102004.59元，因未超过赔偿限额110000故全部赔偿；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费12158.14元、住院伙食补助费270元、营养费900元共计13328.14元，因超过赔偿限额10000元，故只赔偿10000元。
即在交强险范围内赔偿张某某112004.59元。
张某某剩余损失3328.14元，由张某某自己负担20%即665.63元，吴某负担80%即2662.51元。
吴某负担的部分根据其与保险公司签订的保险合同由人寿财险十堰支公司在三者险范围内赔偿。
即人寿财险十堰支公司在交强险及三者险范围内共应赔偿张某某各项损失114667.1元。
鉴定费1400元，由张某某负担240元，吴某负担1160元。
人寿财险十堰支公司重新鉴定的费用由其自行承担。
因鉴定费1400元已由张某某支付，故吴某应支付张某某鉴定费1160元。
另吴某已支付张某某赔偿款16609.12元，故人寿财险十堰支公司赔偿张某某各项损失99217.98元，支付吴某15449.12元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01152号民事判决。
二、中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张某某各项损失99217.98元；支付吴某15449.12元。
三、驳回张某某的其他诉讼请求。
以上应付款项于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费876元，减半收取438元，由张某某负担138元，由吴某负担300元；二审案件受理费1199元，由张某某负担286元，由中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司负担913元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。
一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
《中华人民共和国保险法》第十七条  第二款  规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
上诉人认为保险条款中明确约定第三者责任保险项下主要责任按照70%的赔偿比例划分责任。
即该条款是免除减轻保险人责任的条款，该条款若生效，上诉人应举证其对该条款尽到了提示和说明义务，而上诉人并未能就此举出证据，故其依据该条款主张只承担70%责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于张某某被扶养人生活费46706.8元是否应予支持的问题。
本院认为，一审法院审理过程中，张某某提交十堰市张湾区汉江路街道办事处及十堰市张湾区汉江路街道办事处李家院村村民委员会的证明，证明其与李萍自1994年起同居至今，育有两个子女，上诉人对该事实并未提出异议。
虽因李萍为人未与张某某领取结婚证，但双方共同生活22年，且育有子女，故李萍及其子女应作为张某某的被扶养人计算被扶养人生活费。
但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条  第二款  规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。
本案中，根据张某某十级伤残的实际情况，年实际赔偿额不应超过1668.1元，故被扶养人生活费应为33362元。
综上，可以认定张某某的损失为:医疗费12158.14元、住院伙食补助费270元、营养费900元、误工费11970.42元、护理费4788.17元、残疾赔偿金49704元、交通费180元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金2000元，被扶养人生活费33362元。
《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿:（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。
死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。
医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
故本案人寿财险十堰支公司在交强险范围内死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿误工费11970.42元、被扶养人生活费33362元、护理费4788.17元、残疾赔偿金49704元、交通费180元、精神损害抚慰金2000元共计102004.59元，因未超过赔偿限额110000故全部赔偿；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费12158.14元、住院伙食补助费270元、营养费900元共计13328.14元，因超过赔偿限额10000元，故只赔偿10000元。
即在交强险范围内赔偿张某某112004.59元。
张某某剩余损失3328.14元，由张某某自己负担20%即665.63元，吴某负担80%即2662.51元。
吴某负担的部分根据其与保险公司签订的保险合同由人寿财险十堰支公司在三者险范围内赔偿。
即人寿财险十堰支公司在交强险及三者险范围内共应赔偿张某某各项损失114667.1元。
鉴定费1400元，由张某某负担240元，吴某负担1160元。
人寿财险十堰支公司重新鉴定的费用由其自行承担。
因鉴定费1400元已由张某某支付，故吴某应支付张某某鉴定费1160元。
另吴某已支付张某某赔偿款16609.12元，故人寿财险十堰支公司赔偿张某某各项损失99217.98元，支付吴某15449.12元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  、第一百七十五条  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01152号民事判决。
二、中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张某某各项损失99217.98元；支付吴某15449.12元。
三、驳回张某某的其他诉讼请求。
以上应付款项于本判决生效后十日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费876元，减半收取438元，由张某某负担138元，由吴某负担300元；二审案件受理费1199元，由张某某负担286元，由中国人寿财产保险股份有限公司十堰市中心支公司负担913元。

审判长：王宇鹏
审判员：李君
审判员：张曼

书记员：奚悦