张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会与张家口市第二建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会。
法定代表人：张淑君。
委托代理人：王建斌，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口市第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王宝林。
委托代理人：韩润祥。
委托代理人：贺建。

上诉人张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会（以下简称宁远堡村委会）因与被上诉人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2014）张开商初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁远堡村委会的委托代理人王建斌，被上诉人二建公司的委托代理人韩润祥、贺建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁远堡村委会在一审中起诉称：2007年11月1日，经过公开招投标程序，被告中标宁远至流平寺段公路两侧的农渠改造工程第五标段，桩号为DK1-040-DK1＋380段，在招投标文件中明确说明该工程采用的技术规范为包括《市政排水管渠工程质量检验评定标准》CJJ3-90，《给水排水构筑物施工及验收规范》GBJ141-90在内的国家规范。双方签署的协议书的第二条载明：工程质量要求达到国家有关工程质量验收标准，保修期按国家有关规定执行。工程施工完毕以后，并未按照国家相关规定进行竣工验收，且原告发现因工程存在重大质量问题，排水不畅。为了公平确定工程质量是否符合相关技术规范要求，2012年6月20日原告给被告发送了《关于对张宣公路农渠改造工程第五标段进行工程质量鉴定的通知》，告知对方将聘请张家口科技事务司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，要求被告派人参加，但被告不予理会。2012年8月6日张家口科技事务司法鉴定中心出具的张科司建（2012）鉴字第024-5号质量及维修方案鉴定意见书的结论显示：（1）管顶回填土质量不符合规范规定；（2）检查井设置不符合规范规定；（3）管道接口不符合规范规定；（4）管道下部垫层土质不符合规范规定，土方量与事实不符。考虑到施工质量与国家相关规范存在较大出入，维修加固较为困难且难以达到规范要求标准。合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。原告虽然多次向被告提出解决工程质量问题，但被告始终不予理会，现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令被告按照国家工程质量标准及中标时协议书要求对五标段农渠改造工程（桩号DK1-040-DK1＋380段）进行返工或支付工程的返工费用，金额暂定为1127634元；判令被告负担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。
二建公司在一审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2007年被告中标宁远至流平寺段公路两侧农渠改造工程第五标段工程，并于2007年11月1日由原告宁远堡村委会（甲方）与被告二建公司（乙方）签订协议书一份，该协议书载明“张宣公路拓宽竣工后，宁远至流平寺段公路两侧的农田浇灌渠道因被公路路面占用，相应需要重新建造，在工程规划拟定时，高新区拆迁办与宁远等村协商，农渠改造工程项目等将交付沿途被征地各村进行施工建设，但前提是按照工程设计要求保质、保量来按期完成。在工程建造筹备时，考虑到施工工程队的技能素质。一改往年一哄而上的参加施工现象，甲方提出利用招标的方式来进行，由中标单位来施工。招标原则是公开、公平、公正的进行，经公开招标最终有五个施工单位中标，参加农渠重建工程施工作业，为使甲、乙双方在工程施工中相互配合并保质保量的圆满完工，特定协议如下：一、乙方经评审委员会评审，乙方已中本工程第五标段：桩号DK1＋040-DK1＋380段设计图纸范围内所标工程。工程名称：张宣公路农渠改造工程；工程地点：位于张宣公路东侧；施工期：开工期定于2007年10月27日。竣工期定于2007年11月30日，工期历时35天。二、工程质量要求达到国家有关工程质量验收标准，保修期按国家有关规定执行。三、工程造价：本工程标段工程造价为575864.4元。四、如遇工程变更，以工程实际施工量为准，工程造价以工程决算后工程量计算工程费用，由审计单位审计核算确定工程费用后，方可按期交付工程款。五、乙方要求按照本标段施工的设计图纸要求进行施工，施工当中，如遇特殊情况，必须通知甲方经甲方农办人员及技术人员根据实际情况，因地制宜的对图纸进行变更后，方可进行施工。六、乙方在施工期间，甲方不负责提供水、电服务项目，在施工当中，如遇水、电、通讯设施，管道或其它设施发生冲突，乙方自行协商解决，对于占、压沿途村民耕地或其它设施，由乙方自己同被损坏耕地及其它设施所有人协商解决，在施工当中，如出现工伤事故等安全问题，由乙方全权负责。七、乙方在施工期间的一切工程资金费用，由乙方自己垫付，工程竣工经验收合格后，在2008年8月底以前付款兑现。八、本协议签订后，产生法律效益，双方共同遵守”。后该工程经建设单位曹玉禄、聂臻于2009年12月5日进行了验收，验收结论为符合设计要求，经闭水试验，具备使用功能。该工程经张家口高新工程咨询有限公司审定的工程总造价为751756元。
2012年6月，原告宁远堡村委会单方委托张家口科技事务司法鉴定中心对张宣公路农渠改造工程第五标段工程质量进行鉴定，为证明在此鉴定之前通知了被告二建公司，原告庭审中提供于2012年6月20日由其出具的一份关于对张宣公路农渠改造工程第五标段进行工程质量鉴定的通知，该通知载明“张家口市第二建筑工程有限责任公司：贵方于2007年11月承揽我村张宣公路农渠改造工程第五标段的工程建设任务，时至今日因贵方对工程质量和工程造价等问题存在重大分歧，且贵方据不提交验收报告和完整的质量资料，至今不能组织工程竣工验收和变更部分的决算，无法由审计部门最终确定工程造价。为了公平合理地解决贵我双方之间存在的分歧，同时也为全体村民充分了解工程的相关情况，维护我村5000多户村民的集体利益，根据村民代表的意见，决定对张宣公路农渠改造工程第五标段进行质量鉴定。为了使评估单位能充分掌握工程的相关情况，以出具公平合理的鉴定报告，需要贵我双方配合鉴定单位的工作，现将委托鉴定的相关事项通知贵方：1、我方决定聘请张家口科技事务司法鉴定中心，于2012年6月22日对张宣公路农渠改造工程第五标段进行质量鉴定，要求你方在2012年6月26日之前将竣工图、施工方案、设计变更、验收报告和完整的质量资料提交给我方，并派遣负责人员参与全部鉴定工作。2、此次鉴定是合理解决贵我双方分歧的重要举措，公正合理地鉴定报告对贵我双方均有益处，因此请贵方务必对此鉴定高度重视，充分配合，如贵方需要更多了解鉴定的相关情况，请联系：李占鳌139××××9677，王律师139××××3949”。2012年8月6日，张家口科技事务司法鉴定中心出具张科司建（2012）鉴字第024-5号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的相关内容载明“委托人：张家口市高新区老鸦庄某宁远堡村民委员会；委托鉴定事项：张宣公路农渠改造工程第五标段工程质量及维修方案；受理日期为2012年6月14日；鉴定日期为2012年6月21、25、26、27日，7月25日；鉴定地点为张家口市高新区老鸦庄某宁远堡村东张宣公路东侧；二、案情摘要。2007年10月，宁远堡村农渠改造工程第五标段由张家口市第二建筑工程有限责任公司中标承建，该工程于2007年11月施工完毕。2012年7月，宁远堡村民委员会对该标段工程质量提出异议，我中心鉴定人员受托对其工程质量进行鉴定；三、检查情况。（一）农渠基本情况。受张家口市宁远堡村民委员会委托，司法鉴定人员对宁远堡村农渠改造工程第五标段工程进行现场检查、测量、记录和拍照，具体检查情况如下：1、宁远堡村农渠改造工程第五标段属于泄洪、农灌合流管道，长度为340m，原由张家口市天辰工程设计有限公司设计，后变更为暗埋预制混凝土圆形管道，但没有设计院出示的设计变更资料；2、施工方没有提供相关的施工技术资料，监理方也没有提供相应的监理资料，目前仅有由张家口高新工程咨询有限公司完成的建筑工程审核报告……五、维修方案。考虑到张宣公路农渠改造工程第五标段工程施工质量与国家相关规范存在较大出入，维修加固较为困难且难以达到规范要求标准；六、鉴定结论。1、宁远堡村农渠改造工程第五标段管顶回填土质量不符合规范规定。2、检查井设置不符合规范规定。3、管道接口不符合规范规定。4、管道下部垫层土质不符合规范规定。5、本标段农渠工程实际挖方量为2009立方米，回填土方量为1624立方米”。诉讼中，经本院释明，原告表示不申请重新鉴定。
诉讼中，原告委托代理人李占鳌向本院陈述“涉案的五标段工程在施工前进行了工程设计，是由张家口市高新区拆迁办委托的高新区建设局，建设局又委托张家口市天辰工程设计有限公司做的工程设计图，设计的时候是明渠，图是2007年6月份做出来的，是施工中，因为农渠改造施工在张家口机械工业学校院内，该学校不让做，后来做明渠，该为暗渠，改为暗渠后没有经过重新设计，后来由村委会个人沈发（技术人员）设计施工示意图进行的施工，一点也没有按照张家口市天辰工程设计有限公司做的工程设计图图纸进行施工，全改了”。
上述事实有原告提供的协议书一份、张宣公路农渠改造工程五标段审核报告一份、关于对张宣公路农渠改造工程第五标段进行工程质量鉴定的通知一份、张科司建（2012）鉴字第024-5号司法鉴定意见书一份及庭审笔录、相关询问笔录在卷予以佐证。
一审法院认为：原告以被告施工的张宣公路农渠改造工程第五标段工程存在质量问题为由起诉要求被告按照国家工程质量标准及中标时协议书要求对该工程进行返工或支付工程返工费，因该工程已于2009年12月5日经建设单位曹玉禄、聂臻进行了验收。但根据《中华人民共和国建筑法》第三条“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”、第五十二条第一款“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定”之规定，因本案所涉张宣公路农渠改造工程第五标段工程的主要用途为泄洪、农灌，故该工程的勘察、设计、施工的质量均应符合国家有关建筑工程安全标准的要求，诉讼中，原告认为该工程施工方即二建公司施工的工程质量未能达到国家相关质量标准，并提供张家口科技事务司法鉴定中心于2012年8月6日出具的张科司建（2012）鉴字第024-5号司法鉴定意见书，因该鉴定申请为原告单方委托，虽然原告提出在此鉴定之前通知了被告二建公司，并提供了关于对张宣公路农渠改造工程第五标段进行工程质量鉴定的通知，但原告未提供充分有效证据证明已向被告送达该通知，且根据原告提供的该鉴定意见书载明的相关内容“1、宁远堡村农渠改造工程第五标段属于泄洪、农灌合流管道，长度为340m，原由张家口市天辰工程设计有限公司设计，后变更为暗埋预制混凝土圆形管道，但没有设计院出示的设计变更资料；2、施工方没有提供相关的施工技术资料，监理方也没有提供相应的监理资料，目前仅有由张家口高新工程咨询有限公司完成的建筑工程审核报告”，可以说明该次鉴定意见是在缺乏涉案工程相关设计变更资料、施工技术资料、监理资料的情况下做出的，另根据《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”及《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”之规定，本案中，涉案的张宣公路农渠改造工程第五标段工程原由张家口市天辰工程设计有限公司设计，后变更为暗埋预制混凝土圆形管道，即该工程变更设计后原告亦未向鉴定机构提交经审批后的变更设计资料，故该鉴定意见书对涉案工程质量问题作出的鉴定报告所依据的相关材料尚不完整，本院对原告提交的该份鉴定意见书不予采纳。另，根据《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”之规定，说明建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位对工程质量问题都有可能承担相应的责任。本案中，原告以鉴定意见书作出的鉴定结论要求施工单位二建公司对该项工程质量问题承担责任证据不足，且诉讼中经本院释明，原告表示不申请重新鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其所主张的张宣公路农渠改造工程第五标段工程以施工方二建公司施工存在质量问题为由要求被告二建公司按照国家工程质量标准及中标时协议书要求对该工程进行返工或支付工程返工费的诉讼请求，因缺乏相应证据证明，本院不予支持。被告二建公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第五十二条、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二条、第三条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会的诉讼请求。案件受理费14949元，由原告张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会承担。
宁远堡村委会的主要上诉理由是：审核报告在形式上及内容上均不合法，不能作为认定案件事实的依据。验收合格并不能代表工程质量合格，工程质量是否确实合格是客观事实，不是推定的事实。上诉人提供的张科司建（2012）鉴字第024-4号司法鉴定意见书，反映出被上诉人的施工质量不符合协议规定的要求，原审认定上诉人要求被上诉人对工程质量问题承担责任的证据不足，上诉人不予认可。原审法院对原告的委托代理人李占鳌所作的询问笔录是简化记录，记录的内容与李占鳌表达的意思南辕北辙，原审以此错误笔录作为定案证据，上诉人不予认可，依据《合同法》第二百八十一条之规定，被上诉人应当承担违约责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，二建公司依约完成第五标段工程施工任务后，因该工程经验收，验收结论为“符合设计要求，经闭水试验，具备使用功能”，且涉案工程已交付使用，故该验收结论能够证实第五标段工程质量合格。宁远堡村委会提供的张科司建（2012）鉴字第024-4号司法鉴定意见书，系宁远堡村委会单方委托作出，二建公司对此不予认可，故原审认定宁远堡村委会要求二建公司对工程质量问题承担责任的证据不足，符合案件事实和证据规定。张家口高新工程咨询有限公司出具的《审核报告》系宁远堡村委会委托该公司作出，在二建公司诉宁远堡村委会承揽合同纠纷一案中，张家口市桥东区人民法院（2013）东民再初字第5号民事判决书已经查明“宁远堡村委会、二建公司对审核结论予以认可，在建设工程预（结）算初审签章表中签章，由于宁远堡村委会未付审计费，高新工程咨询公司及造价人员未在报告上签章”，故该审核报告能够作为认定案件事实的依据。原审法院对宁远堡村委会的委托代理人李占鳌所作的询问笔录，因李占鳌系对该笔录无异议后在笔录上签字按手印，故该询问笔录能够作为定案证据。综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，宁远堡村委会的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14949元，由上诉人张家口市高新技术产业开发区老鸦庄某宁远堡村民委员会负担。
本判决为终审判决。

审判长　　牛鹏程 审判员　　王　悦 审判员　　赵宏魁

书记员：梁秀峰