张家口市桥西区鑫昕建材厂与北京市都某智能建筑配套设备有限责任公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）:北京市都某智能建筑配套设备有限责任公司。住所地：北京市海淀区百万庄建设部大院幼儿园。
法定代表人:金鸿年，该公司总经理。
委托代理人:罗占义，北京市京金律师事务所律师。
委托代理人:孟文静，北京市京金律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）:张家口市桥西区鑫昕建材厂。住所地：张家口市桥西区南瓦（赐儿山）。
负责人:闫生财，该厂厂长。
委托代理人:庞保振，河北冀人律师事务所律师。
委托代理人:施玉杰，河北冀人律师事务所律师。

上诉人北京市都某智能建筑配套设备有限责任公司（以下简称都某公司）因与被上诉人张家口市桥西区鑫昕建材厂（以下简称鑫昕建材厂）侵犯商标专用权纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2008）张商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都某公司的委托代理人罗占义、孟文静，被上诉人鑫昕建材厂的委托代理人庞保振、施玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，都某公司提交的《变压式排气道专利实施可行性研究报告》（以下简称《可行性研究报告》）一书前言中记载：“建设部已将‘变压式排气道’列为1995、1996、1999年科技成果重点推广项目，2000、2001年科技成果推广转化指南项目，2002年列为国家康居示范工程选用部品与产品。1999年6月26日，建设部组织了对该项目的验收，验收意见指出：‘目前住宅工程中应用有三种类型的排烟道，一种是主、次烟道；一种是双止回式烟道；一种是变压式排气道，……’”上述《可行性研究报告》一书中还记载，自1995年起，建设部及各省政府建设部门多次发文，在住宅工程中推广应用变压式排气（烟、风）道。河北省建设厅发布的《住宅厨房卫生间变压式排风道应用技术规程》（河北省工程建设标准）中，明确“变压式排风道是根据能量守衡和伯努利方程的原理设计的排除厨房卫生间废气的排风通道。”河北省建设厅《关于张家口市建设局推广变压式排风道有关问题的批复》[冀建科（2004）398号]中明确指出，“建设部政策研究中心厨房卫生间技术研究所等研发的专利产品变压式排风道只是变压式排风道中的一种产品，只对其技术特征进行了专利注册，若生产商未经授权生产变压式排风道，产品的技术特征与专利产品相同则构成侵权；若产品技术特征与专利产品不同，但经性能检测符合国家标准要求的变压式排风道亦可在工程中应用。”都某公司提交的《发明专利证书》记载，发明名称为“变压式排气道”的发明人、专利人为林润泉，专利申请日2001年10月15日，授权公告日2005年1月19日。本院庭审中，都某公司承认“变压式排风道”不仅是该公司的专利，别的企业也有。都某公司没有提出鑫昕建材厂侵犯其专利权的主张，也没有提交这方面的证据。都某公司提交的鑫昕建材厂产品的合格证、发票、检验报告等“单位”一栏均标有“鑫昕建材厂”。2003年3月14日，本院作出的（2003）冀民三终字第17号民事判决，认定鑫昕建材厂未侵犯“变压式”注册商标被许可人宝通厂的商标使用权，鑫昕建材厂对“变压式”的使用属合理使用，判决驳回了宝通厂的诉讼请求。

本院认为：商品的通用名称是指国家标准、行业标准所规范的或者约定俗成的商品名称。本案二审争议的焦点问题是，都某公司的“变压式”注册商标是否含有本商品的通用名称，鑫昕建材厂使用“变压式”是否属于正当使用。都某公司提交的《可行性研究报告》等证据显示，在2001年都某公司“变压式”商标经商标局核准注册之前，建设部1999年组织对“变压式排气道”验收时，已明确将变压式排气道列为住宅工程三种类型的排烟道之一。自1995年起，“变压式排气道”已由国家建设部及各省、市政府建设部门多次发文推广使用。且当时都某公司的“变压式”商标尚未核准注册，建设部门推广使用的只能是“变压式”这个类型的排风（气）道，而不是“变压式”这个品牌的排风（气）道。河北省建设厅发布的《住宅厨房卫生间变压式排风道应用技术规程》明确了“变压式排气道”的概念，并将其规定为河北省工程建设标准。河北省建设厅《关于张家口市建设局推广变压式排风道有关问题的批复》[冀建科（2004）398号]中也明确指出，建设部政策研究中心厨房卫生间技术研究所等研发的专利产品变压式排风道只是“变压式排风道中的一种产品”，其他经性能检测符合国家标准要求的变压式排风道亦可在工程中应用。上述事实说明，早在都某公司取得“变压式”注册商标专用权之前，变压式排风（气）道已经作为排风（气）道系列产品的一种类型，被相关行业约定俗成成为一种商品名称。2005年，河北省建设厅又将《住宅厨房卫生间变压式排风道应用技术规程》作为河北省工程建设标准明确下来。另外需要指出的是，本案为商标权而非专利权侵权纠纷，都某公司提交的证据也显示，“变压式排气道”的专利权人为林润泉，并非都某公司。庭审中，都某公司承认“变压式排风道”不仅是该公司的专利，别的企业也有，都某公司没有主张鑫昕建材厂侵犯其专利权，即使都某公司系“变压式排气道”的专利权人，也不足以此否定“变压式排风（气）道”为商品的通用名称。原审认定“都某公司注册的‘变压式’注册商标含有本商品的通用名称，并直接表示变压式排风道的功能特点”，并无不当。
关于鑫昕建材厂使用“变压式”称谓是否属于正当使用问题，都某公司虽主张鑫昕建材厂在其销售的排风道上使用“变压式”注册商标，并且在广告宣传材料上使用“变压式”注册商标，但就此未能提供相应证据，故对其该主张，本院不予支持。都某公司提交的合格证、发票、检验报告等表明，鑫昕建材厂销售产品时均标明了“鑫昕建材厂”字样，并无刻意淡化“变压式”商标的行为，不会引起相关公众的混淆、误认。鑫昕建材厂对“变压式”的使用是否属于合理使用，也已被本院作出的（2003）冀民三终字第17号生效民事判决所确认。原审认定鑫昕建材厂对“变压式”的使用属于正当使用，并无不当。
综上，原审根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，判决驳回都某公司对鑫昕建材厂的诉讼请求，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 陈振杰
审判员 张守军
代理审判员 张晓梅

书记员： 樊树辉