张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司与宋某、河南省防腐企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司
刘伟系原告单位员工
王忠升（河北天权律师事务所）
宋某
宋顺永
梁军（河北正硕律师事务所）
河南省防腐企业集团有限公司
熊军委

原告张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司，住张家口市下花园区西苑路12号。
负责人王文才。
委托代理人刘伟。系原告单位员工。
委托代理人王忠升，系河北天权律师事务所律师。
被告宋某。
委托代理人宋顺永。
委托代理人梁军，系河北正硕律师事务所律师。
被告河南省防腐企业集团有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道25号。
法定代表人王东亮。
委托代理人熊军委。
原告张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司（以下简称利民分公司）诉被告宋某、建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由本院审判员刘建利独任审理。审理中，依据被告宋某的申请本院依法追加河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）作为本案被告参加诉讼，并于2016年7月20日公开开庭对本案进行了审理，原告利民分公司负责人王文才、委托代理人王忠升、刘伟，被告宋某及其委托代理人宋顺永、梁军，被告河南防腐公司委托代理人熊军委到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
二是对2#楼楼梯踏步平台起沙的问题，同样依据办法需要查明真正的原因。现质量原因不明，且已过质保期，宋某不应承担责任。
三是对2#--5#楼未做阳台滴水槽，更是于法无据。2#--5#楼所有工程竣工后已经过验收合格，且阳台未做滴水未给原告方造成损失。补做阳台滴水槽属于合同履行的问题，被告方于2012年8月14日交工，原告也早已实际占有，直到现在才起诉请求补做，该请求的诉讼时效已经经过。
综上，法院应当驳回原告方的诉讼请求。
被告河南防腐公司辩称:一是被告河南防腐公司于2010年10月10日与古城公司第十九项目部签订《防水专业承包合同》，施工中严格按照工程设计和合同要求“包工包料，材料为SBS（3+3）两道做法”施工，并有该十九项目部监督。防水施工质量符合设计要求，并通过了质量检验。
二是房屋漏水另有原因，并非我公司造成，且我公司及时进行了修理。先期漏水原因有工程后继建造屋顶彩钢和电焊施工造成的；后期原因有防水层起鼓、裂缝，太阳能预留管掰动等原因。2015年4、5月原告方要求整体维修，我方向其讲明漏水原因，但由于十九项目部未按合同履行工程款，我公司资金短缺，无力再行维修。
三是如果本公司承担房屋漏水维修责任，应当在古城公司第十九项目部拖欠本公司的工程款中扣减。
庭审中，依据当事人的诉辩意见，本院归纳总结了三个争议焦点:一是防水维修责任、防水维修费用；二是楼梯维修责任；三是阳台滴水槽补做责任问题。
关于第一个争议焦点“防水维修责任、防水维修费用”。
原告提交以下证据材料，用以证明被告宋某应当承担防水维修责任。
1、第十九项目部宋某与原告签订的承包合同。2#--5#楼全部应当由宋某维修。
2、原告与宣化区金之帆防水材料经销处签订的2#--5#楼《屋面防水工程承包协议书》、工程量现场身份证单、结算表。
3、业主向物业及区信访局等部门反映的材料。
4、向古城建筑工程公司第十九项目部发出的漏水情况通知。
5、熊军委的情况说明。
被告宋某提交以下证据材料，用以证明对屋面漏水不承担责任。
6、宋某代表的十九项目部与河南防腐公司签订的《专业承包工程合同》。
7、宋某代表的十九项目部向防水工程施工人熊军委付款单及全部结清防水款的证明，且防水工程经原告指定而转包给被告河南防腐公司。
被告河南防腐公司提交以下证据材料，用以证明对屋面漏水不承担责任。
8、张雨山证人证言。
9、证人代某证言。
10、被告河南防腐公司与十九项目部防水工程结算单。
对于第一个争议焦点“防水维修责任、防水维修费用”，双方对宋某代表的十九项目部承包原告开发的城市之光2#--5#楼施工工程，施工方又将其承包范围内的防水专业承包内容转包予被告河南防腐公司的证据没有异议，本院对上述事实予以确认。被告宋某其将防水专业承包内容转包予被告河南防腐公司系原告指定缺乏证据依据，而且，其与被告河南防腐公司间的防水工程结算关系恰恰说明被告河南防腐公司履行的是与被告宋某间的施工合同，可见该主张是不成立的，本院对其以该主张进行的不承担2#-5#楼防水维修的抗辩不予支持。可见，被告宋某依据2#-5#楼施工合同协议存在着维修屋面防水的合同义务和法定义务，被告河南防腐公司因其与十九项目部的防水专业承包合同而对防水维修承担着合同责任。
依据证据2.重做防水的协议、证据3.业主反映、证据9证人代某证言，并结合各方当事人的当庭陈述能够印证2#--5#楼确实存在屋面漏水的情况，本院对2015年4、5月间2#--5#楼屋面漏水的事实予以确认；但漏水原因无法查实。
对于防水费用，原告提交了原告与宣化区金之帆防水材料经销处签订的2#--5#楼《屋面防水工程承包协议书》、工程量现场身份证单、结算表予以证实维修重做费用是66536.49元。本院结合被告河南防腐公司的答辩和质证意见，对上述证据的真实性予以确认。
原告以证据4主张其已向被告宋某发出通知，被告宋某不予认可，只承认其是在重做防水之后才知道该事情。因该证据并无受通知人签名，也无其他证据予以印证，本院对该证据不予认定。
对证据5、7、8、10，因这些证据或与本案无关联，或存在重大瑕疵，或不符合证据的形式，故，本院对这些证据不予认定。
被告河南防腐公司仅涉及本案的第一个焦点事实，与其他争议无关联，故其未对其他事实进行质证和辩论。
对于第二个争议焦点“楼梯维修责任”。
原告提交了以下证据，以证明楼梯质量问题的存在。
11.2#楼楼梯照片。
12、修复工程预算书，预算费用为14237.85元。
被告宋某未提交证据材料，但对楼梯存在露筋问题予以承认，并表示，如果应由其承担责任，被告宋某愿意自己施工进行维修。
对于第二个争议焦点“阳台滴水槽补做责任问题”
原告提交了预算书，证明修复费用需要177836.82元。
实行宋某未提交证据，但其承认部分滴水槽确实未做，只是未做事实经过诉讼时效。
本院认为，原告与被告宋某代表的古城十九项目部所签订的施工合同虽然是无效的，但是因被告宋某实际进行施工而成为该项目工程的实际施工人，作为实际施工人具有对其施工建设的2#--5#楼出现的工程质量问题进行维修的法定义务。且从其交工之日起算，该防水工程仍在质量保修期内。被告宋某在项目施工中将2#--5#楼防水工程分包予被告河南防腐公司，使得被告河南防腐公司成为下花园河西小区2#--5#住宅楼屋面防水的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（以下简称《暂行意见》）第三条的规定，本院依被告宋某的申请依法追加其为本案被告。
原告通知被告河南防腐公司对屋面防水进行维修，被告河南防腐公司以被告宋某代表的十九项目部不支付防水工程款及公司资金紧张为由拒绝维修重做，其理由不成立，其庭审中提出的屋面漏水原因无法得到证实，且与宣化区金之帆防水材料经销处对《屋面防水工程承包协议书》约定和履行承包内容不一致，因此该抗辩理由亦不成立。依照《暂行意见》第三条的规定其应当承担维修责任，而且，其认为该防水工程亦应重做，故其亦应当承担重做的责任。但是，因原告选用维修单位中存在着选用无资质、非专业的机构进行维修的过错，因此，其费用开支存在不当，原告应对该费用承担一定的责任，而被告河南防腐公司则以承担60000元为宜。
被告宋某以防水工程转包和防水原因不明为由进行抗辩，依照《暂行意见》第三条的规定，其以转包为由进行抗辩的理由不符合法律规定，本院不予支持；依据依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  的规定，被告宋某未能证实其抗辩的第三方原因及不可抗力等事实存在，本院对其防水原因不明的抗辩理由不予支持。
参照建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第九条  的规定，原告方应当向施工单位发出保修通知。本案中，原告的施工合同相对方是被告宋某代表的古城建筑工程公司第十九项  目部，而实际施工人是宋某。在施工期间该项目部由宋某负责，而一旦工程项目结束后，该项目部即行解散，负责人也不再是宋某。原告方在2012年8月14日工程交工近三年后依然通知十九项目部进行维修，显然受通知主体有误。而其提供的通知书的证据材料上亦没有宋某的签字，因此，该通知及通知行为不能认定为原告已经履行了通知的义务，因此，原告在要求被告宋某承担维修防水费用的事实中存在过错。但是该过错不足以免除被告宋某的全部维修责任，被告宋某以承担被告河南防腐公司维修责任的80%，即48000元为宜。依据国务院令第279号《建设工程质量管理条例》（以下简称《工程质量条例》）第二十七条、《暂行意见》第三条的规定，被告宋某以48000元为限与被告河南防腐公司向原告承担给付维修款的连带责任。
关于2#楼楼梯缺陷，因楼梯属于主体结构构件，而楼梯起沙、露筋缺陷是其构件本身而非构件外饰或附着装修物出现的或瑕疵，依照《工程质量条例》第四十条的规定，其保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，远远不止5年时间，因此，被告宋某有义务对该进行维修。现该缺陷楼梯未进行过修缮处理。原告提交的预算书系造价员郑志国进行预算，预算造价14237.85元。原告请求被告宋某给付维修费或由其自行施工处理，被告宋某同意其自行施工。本院认为，宋某本人并不具备施工资质，由其出资且，由原告方组织有资质能力的施工单位进行维修更便于纠纷解决。故，对原告请求被告宋某给付14237.85元楼梯维修费的请求予以支持。
关于阳台滴水槽补做的请求，被告宋某以主张原告的该项请求已超过诉讼时效进行抗辩，被告宋某主张时效起算时间为2#--5#楼交付之日，即，2012年8月14日。原告方经法庭释明后未提交证据进行反驳。本院认为，本院于2015年4月6日对宋某诉利民下花园分公司建设工程施工合同工程款纠纷一案，做出的（2015）下商初字第23号民事判决书明确确认宋某于2012年8月14日向利民下花园分公司交付工程，且验收合格。从交付之日起该工程已经由原告利民分公司占有并管理，其对阳台滴水槽未做的事实应当从接收、验收、占有、管理起即知道或应当知道，从该日起算，到起诉时的2016年5月3日，期间已经过2年；即使从城市之光小区2#--10#楼的竣工验收行政备案时间的2014年1月6日起算，到起诉时的2016年5月3日期间也已经过2年。
对于该项补做滴水的请求，无论其属于继续履行合同的请求权，还是质量违约、质量保修的请求权，其请求权一旦形成并知道或应当知道，当事人就应当在法定诉讼时效期间向有权的纠纷处理机构提出权利主张，否则，其权利将难以得到强制力的保护。本案中，原告在知道或应当知道其请求权后3年之久提起诉讼，被告以其超过诉讼时效进行抗辩，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条  、第一百三十七条  的规定，本院对其抗辩予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条  、第一百三十七条  ，中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第二十七条  ，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第三条  、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  、第五条  的规定判决如下:
一、被告河南省防腐企业集团有限公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司防水维修款60000元。
二、被告宋某就上述第一项判决在48000元的范围内与被告河南省防腐企业集团有限公司向原告张家口市宣化区利民房地产开发有限公司下花园分公司承担连带给付责任。被告宋某履行给付责任后可以向被告河南省防腐企业集团有限公司追偿。
三、被告宋某于本判决生效之日起七日内给付原告张家口市宣化区利民房地产开发有限公司下花园分公司城市之光小区2#楼楼梯构件维修费14237.85元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2590元，由原告负担1920，被告宋某负担570元，被告河南防腐公司负担100元。保全申请费1870元，由原告负担1410元，被告宋某负担460元.
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本3份，上诉于张家口市中级人民法院。

本院认为，原告与被告宋某代表的古城十九项目部所签订的施工合同虽然是无效的，但是因被告宋某实际进行施工而成为该项目工程的实际施工人，作为实际施工人具有对其施工建设的2#--5#楼出现的工程质量问题进行维修的法定义务。且从其交工之日起算，该防水工程仍在质量保修期内。被告宋某在项目施工中将2#--5#楼防水工程分包予被告河南防腐公司，使得被告河南防腐公司成为下花园河西小区2#--5#住宅楼屋面防水的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（以下简称《暂行意见》）第三条的规定，本院依被告宋某的申请依法追加其为本案被告。
原告通知被告河南防腐公司对屋面防水进行维修，被告河南防腐公司以被告宋某代表的十九项目部不支付防水工程款及公司资金紧张为由拒绝维修重做，其理由不成立，其庭审中提出的屋面漏水原因无法得到证实，且与宣化区金之帆防水材料经销处对《屋面防水工程承包协议书》约定和履行承包内容不一致，因此该抗辩理由亦不成立。依照《暂行意见》第三条的规定其应当承担维修责任，而且，其认为该防水工程亦应重做，故其亦应当承担重做的责任。但是，因原告选用维修单位中存在着选用无资质、非专业的机构进行维修的过错，因此，其费用开支存在不当，原告应对该费用承担一定的责任，而被告河南防腐公司则以承担60000元为宜。
被告宋某以防水工程转包和防水原因不明为由进行抗辩，依照《暂行意见》第三条的规定，其以转包为由进行抗辩的理由不符合法律规定，本院不予支持；依据依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  的规定，被告宋某未能证实其抗辩的第三方原因及不可抗力等事实存在，本院对其防水原因不明的抗辩理由不予支持。
参照建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第九条  的规定，原告方应当向施工单位发出保修通知。本案中，原告的施工合同相对方是被告宋某代表的古城建筑工程公司第十九项  目部，而实际施工人是宋某。在施工期间该项目部由宋某负责，而一旦工程项目结束后，该项目部即行解散，负责人也不再是宋某。原告方在2012年8月14日工程交工近三年后依然通知十九项目部进行维修，显然受通知主体有误。而其提供的通知书的证据材料上亦没有宋某的签字，因此，该通知及通知行为不能认定为原告已经履行了通知的义务，因此，原告在要求被告宋某承担维修防水费用的事实中存在过错。但是该过错不足以免除被告宋某的全部维修责任，被告宋某以承担被告河南防腐公司维修责任的80%，即48000元为宜。依据国务院令第279号《建设工程质量管理条例》（以下简称《工程质量条例》）第二十七条、《暂行意见》第三条的规定，被告宋某以48000元为限与被告河南防腐公司向原告承担给付维修款的连带责任。
关于2#楼楼梯缺陷，因楼梯属于主体结构构件，而楼梯起沙、露筋缺陷是其构件本身而非构件外饰或附着装修物出现的或瑕疵，依照《工程质量条例》第四十条的规定，其保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，远远不止5年时间，因此，被告宋某有义务对该进行维修。现该缺陷楼梯未进行过修缮处理。原告提交的预算书系造价员郑志国进行预算，预算造价14237.85元。原告请求被告宋某给付维修费或由其自行施工处理，被告宋某同意其自行施工。本院认为，宋某本人并不具备施工资质，由其出资且，由原告方组织有资质能力的施工单位进行维修更便于纠纷解决。故，对原告请求被告宋某给付14237.85元楼梯维修费的请求予以支持。
关于阳台滴水槽补做的请求，被告宋某以主张原告的该项请求已超过诉讼时效进行抗辩，被告宋某主张时效起算时间为2#--5#楼交付之日，即，2012年8月14日。原告方经法庭释明后未提交证据进行反驳。本院认为，本院于2015年4月6日对宋某诉利民下花园分公司建设工程施工合同工程款纠纷一案，做出的（2015）下商初字第23号民事判决书明确确认宋某于2012年8月14日向利民下花园分公司交付工程，且验收合格。从交付之日起该工程已经由原告利民分公司占有并管理，其对阳台滴水槽未做的事实应当从接收、验收、占有、管理起即知道或应当知道，从该日起算，到起诉时的2016年5月3日，期间已经过2年；即使从城市之光小区2#--10#楼的竣工验收行政备案时间的2014年1月6日起算，到起诉时的2016年5月3日期间也已经过2年。
对于该项补做滴水的请求，无论其属于继续履行合同的请求权，还是质量违约、质量保修的请求权，其请求权一旦形成并知道或应当知道，当事人就应当在法定诉讼时效期间向有权的纠纷处理机构提出权利主张，否则，其权利将难以得到强制力的保护。本案中，原告在知道或应当知道其请求权后3年之久提起诉讼，被告以其超过诉讼时效进行抗辩，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条  、第一百三十七条  的规定，本院对其抗辩予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条  、第一百三十七条  ，中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第二十七条  ，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第三条  、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  、第五条  的规定判决如下:

一、被告河南省防腐企业集团有限公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告张家口市宣化区利民房地产开发有限责任公司下花园分公司防水维修款60000元。
二、被告宋某就上述第一项判决在48000元的范围内与被告河南省防腐企业集团有限公司向原告张家口市宣化区利民房地产开发有限公司下花园分公司承担连带给付责任。被告宋某履行给付责任后可以向被告河南省防腐企业集团有限公司追偿。
三、被告宋某于本判决生效之日起七日内给付原告张家口市宣化区利民房地产开发有限公司下花园分公司城市之光小区2#楼楼梯构件维修费14237.85元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2590元，由原告负担1920，被告宋某负担570元，被告河南防腐公司负担100元。保全申请费1870元，由原告负担1410元，被告宋某负担460元.
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：刘建利