张家口市中港国际旅行社有限公司、董某某旅游合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：
张家口市中港国际旅行社有限公司。住所地张家口市桥东区胜利北路*号底商。
法定代表人：王金美，该公司经理。
委托代理人：关琳，该公司法律顾问。
委托代理人：李平，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董某某，女，****年**月**日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托代理人：岳昭彤，
河北同仁和律师事务所律师。
上诉人

张家口市中港国际旅行社有限公司（以下简称中港旅行社）因与被上诉人董某某旅游合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中港旅行社的法定代表人王金美、委托代理人李平、关琳，被上诉人董某某的委托代理人岳昭彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某某在一审中起诉称：2014年5月7日，其与中港旅行社签订旅游合同，约定其缴纳团费12220元，中港旅行社提供泰国普吉岛二人直飞5晚7日游。该行程时间为2014年5月26日至6月1日，服务标准为往返直飞（含机场建设费、燃油附加税），泰国行程所列星级酒店住宿等。签订上述合同并缴纳团费后发现，所签合同为《国内旅游组团合同》。后经查询发现中港旅行社并无出境旅游经营许可资质。为此，经多次与中港旅行社协商要求解除该合同并退还团费，但中港旅行社以种种理由拒绝返还。中港旅行社作为一家专业旅行社，其在明知没有出境游业务经营许可资质的情况下，欺骗消费者与其签订出境履行合同，已严重侵害了消费者的合法权益并违反旅游法的相关规定。请求判令确认双方签订的旅游合同无效；中港旅行社退还团费12220元。
中港旅行社辩称：其与董某某签订旅游合同系双方自愿，不存在任何欺诈、胁迫及违法行为。签订合同时其已经明确告知董某某组团社是
竹园国际旅行社有限公司（以下简称竹园公司），其与竹园公司之间具有委托代理关系。合同签订后，2014年5月22日其将出团通知书交给了董某某，当时董某某未提出任何异议。之后董某某的婆婆因听到电视台关于外交部提醒赴泰国旅游要谨慎的消息，于2014年5月24日晚打电话询问赴泰国旅游是否安全，并要求组团社作出保证安全的承诺。2014年5月25日董某某提出退团并写了退团原因及要求。其及时将董某某二人的退团原因及要求传递给了竹园公司。竹园公司答复：“1、安全问题，我们保证客人安全回国；2、费用问题，旅行社已发生的费用，按规定不能退还。”其作为专业旅行社，一直遵纪守法，没有任何损害国家、集体或第三人利益的行为。董某某所述与事实不符，要求认定合同无效无任何法律依据。另外，合同签订后因机票差价，曾退还过董某某600元。综上，应驳回董某某的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年5月7日，董某某（甲方）与中港旅行社（乙方）签订旅游合同。约定：旅游线路为普吉岛5晚7日游（直飞），日程起止时间为2014年5月26日至6月1日，团费为二人12220元。合同签订后，董某某向中港旅行社缴纳了团费12220元。后因机票差价，中港旅行社退还董某某600元。2014年5月24日晚，董某某的婆婆担心泰国旅游安全问题，向中港旅行社电话询问安全保障及退团问题。董某某于2014年5月25日到中港旅行社签署游客退团原因书，退团原因是因安全问题。后董某某要求中港旅行社全额退款未果，诉至法院。董某某认为中港旅行社并无出境旅游业务的资质，当时签订合同时中港旅行社也从未告知其是替竹园公司招徕游客。故中港旅行社签订出境旅游合同违反法律的强制性规定，且中港旅行社无履行出境旅游合同的能力，其签订合同属于无民事权利能力和民事行为能力，合同应属无效。另查明，中港旅行社的经营范围为：国内外旅游信息咨询、国内旅游服务、各类商务考察、学习、讲座、培训；提供会议的组织及包车服务；国内旅游和入境旅游业务；代理航空机票。本案旅游合同所涉泰国普吉岛旅游的实际组团方为竹园公司，竹园公司的经营范围包括出境旅游业务。
一审法院判决认为：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，中港旅行社经核定的经营范围并不包括出境旅游业务，但其与董某某签订的合同约定的项目是泰国普吉岛旅游，属于出境旅游业务。对于出境旅游业务，应当取得相关部门的经营许可，属于国家限制经营、特许经营业务。故中港旅行社在未取得国家限制经营、特许经营许可的情况下与董某某签订出境旅游合同超越了经营范围，属无效合同。虽然中港旅行社辩称其仅是为具有出境旅游业务资质的竹园公司招徕游客，其经过竹园公司明确授权。但其并未提供充分证据证明其签订合同时明确告知董某某出境旅游合同的义务方是竹园公司，其签订合同仅是代理行为，故其提供的竹园公司的相关证据与本案缺乏关联性，不予采信。且中港旅行社以自己名义与董某某签订了旅游合同，并以自己名义收取了团费。中港旅行社应是本案合同的相对方，故对中港旅行社提出的其是代理竹园公司招徕游客的抗辩意见不予采纳。合同无效后，中港旅行社因该合同取得的财产，应当予以返还。中港旅行社辩称董某某所交团费已由竹园公司实际支出机票、旅馆等费用，已全部损失，无法退还。故中港旅行社提交的竹园公司的团费损失证明并不能直接对抗董某某，因为双方并不存在法律上的合同关系。如果团费全损确实发生，中港旅行社也应当对其与董某某之间的合同无效所产生的返还团费义务承担过错责任。至于竹园公司和中港旅行社之间因团费可能发生的争议，双方可以另行通过诉讼途径或其他途径解决。故对于本案返还团费的义务，仍应当由中港旅行社承担。但鉴于董某某在签订合同时未能认真审查中港旅行社的资质，出发前一天又因考虑安全问题主动退团，在主观上也存在一定过错，故酌情认定董某某应承担10%的过错责任，即在实际团费（12220-600=11620元）的基础上扣除10%，中港旅行社需返还的团费为11620-11620×10%=10458元。依据《中华人民共和国旅游法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第10条、《中华人民共和国民法通则》第42条、第58条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、董某某和
张家口市中港国际旅行社有限公司签订的旅游合同无效；二、
张家口市中港国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告董某某团费10458元。三、驳回董某某的其他诉讼请求。案件受理费53元，由原告负担21元，被告负担32元。
中港旅行社不服一审法院判决，向本院提起上诉。
中港旅行社的主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定其与董某某签订的《旅游合同》无效是因出境旅游超越了其经营范围。但依据国家旅游局旅监管发（2010）77号文件及北京竹园国旅的授权委托，其可以与旅游者签订出境游业务合同。2、一审法院认定合同无效的原因之一是未尽告知义务。但根据双方签订的合同内容、旅行行程和《出团通知书》，其已尽到告知义务。而且2015年5月24日19时左右，董某某婆婆电话询问赴泰国旅游是否安全，并要求北京组团社为此作出承诺。如果董某某不知道组团社是北京旅行社，其也不会要求北京社为此做出保证。可见董某某是知情的。提出自愿退团，纯属是董某某单方违约行为。二、一审法院在判决中适用法律错误。董某某要求终止合同的履行理由是担心到泰国旅行不安全，这一理由不符合《中华人民共和国合同法》第52条合同无效的规定，旅游合同的订立是合法有效的。从合同的形式上看，双方签订《旅游合同》符合国家旅游局旅监管发（2010）77号文件第8条，第10条的规定，应为有效合同。三、一审法院在判决中程序违法。一审开庭中，已向法庭举证了国家旅游局旅监管发（2010）77号文件《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》和北京竹园国旅与中港国旅之间签订的出境游委托代理合同及已在旅游主管部门备案的《委托代理授权书》。但是一审法院对该证据只字未提，一审程序违法。综上请求：1、撤销一审法院（2015）东商初字第257号判决，改判或发还重审；2、本案诉讼费用由董某某承担。
董某某针对中港旅行社的上诉答辩称：一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，涉案旅游合同应属无效。本案诉争《国内旅游合同》系双方签订的，中港旅行社系涉案旅游合同主体。中港旅行社为组织、实施赴泰国旅游的旅行社。根据我国旅游法第二十九条之规定，旅行社经营出境旅游业务的，应当取得相应的业务经营许可。现中港旅行社无境外旅游业务资质，且其与中港旅行签订的是合同名称为《国内旅游组团合同》，内容却是境外旅游合同，该行为已违反我国合同第五十二条之规定，应属于无效。二、中港旅行社称其为委托代理招徕旅游者无事实依据。首先，根据国家旅游局关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知（旅监管发【2010】77号）的相关规定，组团社应向代理社出具《委托招徕授权书》，并报相关旅游行政管理部门备案。代理社从事代理招徕活动时，必须将《委托招徕授权书》与许可证、营业执照一起放置于经营服务场所的显要位置，明示其为组团社招徕。所有宣传招徕资料、广告等必须标明组团社名称、许可证编号、地址、联系方式等内容。代理社与旅游者签订旅游合同的，可以使用组团社的合同和印章，也可以使用组团社的合同加盖代理社印章，或者使用代理社的合同和印章。使用组团社的合同加盖代理社印章的，应当在盖章处标明代理社名称和“委托代章”字样。代理招徕出境旅游者，使用代理社合同和印章的，必须使用按照《团队出境旅游合同示范文本（委托招徕专用）》制定的合同。本案中中港旅行社从未告知其是在替北京竹园旅行社进行招徕业务。双方签订旅游合同后，董某某到旅游局查询中港旅行社的相关资质情况时才得知，中港旅行社不具备境外旅游资质，也未就招徕业务到相关主管部门进行备案。中港旅行社并无对外签订境外旅游合同的能力，该合同应属无效。最后，需向法庭说明的是，2015年5月25日，国家旅游局办公室发布旅办发（2015）135号文件，自2015年6月1日起停止实施《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》（旅监管发【2010】77号）。综上，中港旅行社违反国家强制性法律规定，与董某某签订的境外旅游合同应属无效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审中，中港旅行社向本院提交以下证据：1、张家口市旅游局出具的关于中港旅行社备案委托代理业务的情况说明，拟证明其与董某某签订合同在委托代理期间，旅游合同合法有效；2、泰国
福星旅游有限公司出具的地接费结账单，拟证明地接费已发生；3、航班信息表，拟证明董某某及李超在该旅游团内；4、该旅游团机票往返名单，拟证明已为董某某提供了旅游服务，且已发生；5、中港旅行社员工魏晓彬、郭晓敏的证言，拟证明已向董某某告知其与
竹园国际旅行社有限公司之间的关系；6、
竹园国际旅行社有限公司的照片，拟证明董某某对组团社为
竹园国际旅行社有限公司是知情的。
本院调取的证据如下：航空运输电子客票行程单两份。
经质证，董某某对中港旅行社提供的6组证据因非二审新证据且与本案无关联性，均不予认可。董某某对本院调取的证据航空运输电子客票行程单因属复印件且与本案无关联性，不予认可。本院经评议，因航空运输电子客票需预订，故对航空运输电子客票行程单予以认定。
本院依法补充查明，董某某与李超赴泰国旅游机票费用7270元（2人X3635元/人）。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，2014年5月7日，董某某与中港旅行社签订的旅游合同系双方当事人真实意思表示，该合同自签订时成立。中港旅行社上诉称该合同不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。合同法司法解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，故中港旅行社与董某某旅游合同为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，董某某于2014年5月25日晚向中港旅行社提出退团申请，中港旅行社未对其退团表示异议，故双方签订的旅游合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该合同履行过程中，董某某已缴纳团费12220元（董某某与李超），后中港旅行社向董某某退还机票差价600元。因董某某于行程前一日晚解除合同，中港旅行社为履行旅游合同支出的预订机票费用7270元（2人X3635元/人）已损失，故中港旅行社应退还董某某12220元-600元-7270元＝4350元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第257号民事判决；
二、
张家口市中港国际旅行社有限公司于本判决生效之日十日内给付董某某4350元；
三、驳回董某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53元，二审案件受理费61元共计114元，由上诉人
张家口市中港国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 姜建龙
审判员 赵洲
审判员 姜兵

书记员： 梁秀峰