张某、杨海波民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：王淑清，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨海波，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：胡福才，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：练波，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：胡福才，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高鸣，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑河市孙吴县。委托诉讼代理人：刘丽英，黑龙江启明律师事务所律师。

张某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高鸣一审的诉讼请求。事实和理由：1.高鸣在一审起诉的时候交过两份不一样的起诉状，第二份是虚构拼凑的。一审法院采纳的是第二次开庭时第二次提交的起诉状。2.张某已经给付高鸣借款本息16.09万元，没有在判决书里予以扣除，没有任何法定理由。3.练波、杨海波为张某的借款30万元现金担保，没有为以前的债务担保，也没有将18.4万元债务转移到30万元欠条的情形。高鸣在一审中没有举证证明本案30万元借款包含2015年8月20日的18.4万元。杨海波、练波上诉请求同张某上诉请求一致。事实和理由部分同张某一致，但补充以下内容：1.从起诉状中看高鸣阐述的款项应是2016年7月26日的借款，且结合欠据的内容来看，也是新形成的债务，而非对先前的债务而进行的后补。2.高鸣未能举出实际有效的证据，证明在2016年7月26日向借款人张某履行了30万元的交付义务。3.按照高鸣的说法2016年7月26日的30万元欠据包含2015年8月20日的18.4万元的话，那么练波及杨海波的担保行为无效。担保人在签订该欠据时，是对新形成的债务而做出的担保意思，而不是对先前债务的追认担保意愿。高鸣辩称，张某在高鸣处借款30万元的事实存在，且该笔借款没有偿还。1.杨海波和练波无论是在何种情况下同意担保均不能将举证责任转移到高鸣身上，这种转移没有法律依据。2.是张某找到杨海波和练波为其借款担保，在杨海波和练波担保之前，高鸣没有与其联系要求为张某担保。3.按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，只有在主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷且担保人不知情的情况下，担保人才不承担责任。本案不存在以新贷偿还旧贷的情形，所以无论杨海波和练波是否知道本案当中的借款是否包含陈欠，均不影响其承担相应的担保责任，而事实上，杨海波和练波对这一个事实是知道的，2015年8月20日的借款担保人就是杨海波和练波。高鸣向一审法院提出诉讼请求：1.张某偿还借款本金30万元；2.从2017年4月26日起至实际偿还日，按照月利率2分给付利息；3.杨海波和练波承担连带保证责任。一审法院认定事实：原告高鸣与被告张某之间曾有多笔经济往来。2016年7月26日，被告张某向原告高鸣借款。张某于当日为原告出具欠据一份，约定自2016年7月26日至2016年10月26日，期限三个月，利率3%，此欠款由杨海波、练波担保，担保方式为连带保证。担保范围为主债权及利息，担保期限为两年。而后原告通过银行转账的形式向被告转入7.5万元，对此笔欠款原、被告均认可。2015年8月20日，原告通过王大为向被告张某持有的练波的银行卡汇入18.4万元。原告诉称被告张某共收到款项30万元。现有证据证明原告实际给付被告人民币25.9万元。又查明，张某在书写欠条后又陆续以不同方式向原告还款16.09万元。原告称此款为被告张某为履行以往借款而付出的利息。被告张某、杨海波、练波认为诉争债务为7.5万元，被告张某实际还款16.09万元，已经还清了欠款。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律的保护。被告张某向原告高鸣借款30万元，并由被告杨海波、练波提供连带责任保证的事实清楚，有三被告于2016年7月26日出具的欠据为凭。该笔借款的构成为原告于2015年8月20日通过王大为向被告张某汇款18.4万元，2016年7月26日后又给付被告张某7.5万元，原告未提供证据证实其他4.1万元已实际给付，故被告张某应偿还原告实际交付的借款金额25.9万元，被告杨海波、练波应对上述借款承担连带保证责任。被告张某辩称，2015年8月20日王大为向练波银行卡的汇款是原告高鸣欠张某的钱而向张某的还款，但张某没有提供证据证明高鸣曾经与张某有过此笔债务的证据，故张某的辩解法院不予采信。原告主张按月利率2%即年利率24%标准给付利息的请求，符合国家法律规定，法院予以支持。二被告对此欠款产生的利息应承担连带给付责任。被告张某、杨海波、练波以此笔债务为7.5万元，被告张某实际还款16.09万元且多还了欠款，债务已经履行完毕而应驳回原告诉讼请求的辩解理由，因原、被告之间存在多笔经济往来，无法确认16.09万元是偿还哪笔债务产生的本金或利息，且三被告未提供证据证实该16.09万元系偿还本案借款的本息，故三被告的辩解理由法院不予采信。判决：一、被告张某于判决生效后三日内给付原告高鸣借款25.9万元，利息给付自2007年4月26日起按月利率2分给付至实际偿还之日；二、被告杨海波、练波对上述款项承担连带给付责任。案件受理费5,800元，由原告负担615元，由三被告负担5,185元，与上款一并给付。二审审理期间，上诉人高鸣向本院提交以下新证据：1.黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初949号民事判决书1份，旨在证明：高鸣与张某的通话录音已经被该生效判决予以认定，作为证据采纳。自截止录音之日张某共欠高鸣90万元，其中两笔分别是30万元，一笔是20万元，一笔是10万元。该纠纷是10万元的款项，一个30万元是本案的款项，另外一个30万元是由王睿担保的，已经偿还完毕，是担保人偿还的。20万元的款项是2016年3月29日王雪冬和史博担保的，担保人已经偿还。张某质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题不认可。根据该录音可以看出张某欠高鸣多少钱，但是不能显示出本案的30万元。杨海波质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题不认可。1.张某在第一次开庭中明确承认了两笔款项，一笔是30万元，一笔是20万元，其中30万元的已经由王睿偿还，20万元的由王雪冬偿还完毕，这里并没有明确还有本案的30万元，且第二次开庭张某没有出庭进行有效的质证。2.高鸣提出的2017年1月26日向张某转账了9.5万元，该笔款项与本案无关，该判决书并不能证明本案的30万元已经由一审法院在另起案件中予以确认。3.对高鸣和张某的通话录音不予认可，因张某涉及多起纠纷，并且录音形成的时间在张某要提职时期，张某在这种情况下迫于无奈做出的陈述，并不是出于自己的真实意思表示。练波质证意见同杨海波意见一致，但补充：1.该录音不能明确所述的30万元与本案有关。2.在高鸣与张某的录音谈话中，“高鸣所述其他的咱俩都结完了，对吧”，这是高鸣的原话，认为本案高鸣实际交付的7.5万元包含在其他的都结算完毕的款项中，而不是其所述的30万元外。2.黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初949号案件第一次开庭笔录1份，旨在证明：张某当庭已经认可有2笔30万元的借款，还有一笔20万元的借款，对于高鸣起诉的10万元不予认可。张某质证认为，对该证据的真实性没有异议，偿还20万元的款项是在18.4万元之后，认为王雪冬偿还的20万元就是该18.4万元的借款，该证据正好证明已经偿还了18.4万元。杨海波、练波质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。1.在高鸣举出录音光盘作为证据的情况下，张某进行了质证，其中最后一句话是这样陈述的：“我只记得我向高鸣借过2笔钱，每笔30万元，另一笔20万元是同事担保已经偿还完了”，从这句话的内容可以看出，张某向高鸣借过两笔钱，应该是一笔30万元，另外一笔20万元，这符合张某对两笔钱的陈述，高鸣认为这句话的含义应当是2笔30万元，一笔20万元，是断章取义。结合本案，一审和二审张某也多次强调不认可本案30万元的欠据，所以张某的真实表达应当只是两笔款项，一笔30万元，一笔20万元，且这两笔款项根据高鸣的上述陈述已经偿还完毕。2.张某对这份证据质证，明确了高鸣在（2017）黑1102民初949号案件欲证实录音的有效性是错误的，张某对录音光盘中的通话声音不确定是张某的，记不清了，所以录音还是一个尚待确定的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认证如下：张某提交的两份证据与本案具有关联性，予以综合采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案争议款项，高鸣认可在2017年4月26日之前的利息基本上结清了，差几天就不要了，利率按月利率3分计算。高鸣亦认可16.09万元偿还款项为：2015年8月20日张某借款20万元，月利率3分，利息每月0.6万元，2016年3月29日张某借款20万元，月利率3分，每月利息0.6万元，从2016年3月29日合计借款40万元，月利息每月1.2万元，2016年6月15日张某借款30万元，月利率5分，每月利息1.5万元，从2016年6月15日合计借款70万元，利息每月2.7万元，2016年7月26日张某又借10万元，就是本案的30万元，月利率3分，每月利息又增加0.3万元，从2016年7月26日合计借款80万元，月利息3万元，2017年1月26日张某又借款10万元，月利率5分，月利息0.5万元，从2017年1月26日合计借款90万元，月利息3.5万元。2016年11月4日，张某打款4.5万元，这4.5万元是2016年10月26日至2016年11月26日的利息3万元，还欠的利息款0.5万元，2016年11月份剩余1万元，2016年12月6日张某打款2.5万元，2016年11月26日至2016年12月26日付月利息3万元，加上次打款余额1万元，还余0.5万元，2016年12月15日张某打款2万元，2万元是付2016年12月16日至2017年1月26日的月利息3万元，加上月余额0.5万元，张某还欠利息0.5万元，2017年2月15日张某打款2万元，2万元是付2017年1月26日至2017年2月26日的月利息3万元，加上个月欠0.5万元，共欠1.5万元利息，2017年3月8日张某打款2.5万元，2.5万元是付2017年2月26日至2017年3月26日的月利息3.5万元，加上月欠1.5万元，共欠2.5万元利息，2017年3月18日和2017年4月7日打款的1.5万元就是还的是上面欠的2.5万元的利息，剩余的0.09万元记不清楚了。张某、练波、杨海波要求利息超过3分的部分予以扣减。
上诉人张某、杨海波、练波因与被上诉人高鸣民间借贷纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人王淑清、杨海波、练波及其二人的委托诉讼代理人胡福才，被上诉人高鸣及其委托诉讼代理人刘丽英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，张某向高鸣借款并出具欠据的事实清楚，系当事人之间真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，借款合同合法有效。关于借款本金问题。2015年8月20日高鸣通过朋友王大为将18.4万元汇入放在张某处的练波银行卡中，张某未向法院提交证据证明该笔汇款系本案诉争借款以外的其他款项，高鸣主张的该18.4万元为本案包含的部分借款予以支持。2016年7月26日高鸣向张某汇款7.5万元，张某对该笔借款无异议，高鸣主张的该7.5万元为本案包含的部分借款予以支持。以上两次转账金额合计为25.9万元，故一审法院认定实际交付借款金额为25.9万元并无不当。虽张某或张某通过他人多次向高鸣汇款合计16.09万元，但因高鸣与张某两人之间存在多笔借贷往来，故高鸣在二审庭审时陈述的16万元系支付多笔借款的利息符合常理。但2016年12月29日滕超代张某汇给高鸣的0.09万元，高鸣对此款去向不清，应认定为偿还本案款项。因高鸣认可借款30万元，在2017年4月26日之前的利息基本上结清，但又称差几天不要了，结合其要求自2017年4月26日起主张利息，故认定2017年4月26日之前的利息已支付，且利率按月利率3分计算，因实际支付金额为25.9万元，张某认为超过月利率3分计息部分应予扣除，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已给付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故20万元自2015年8月20日至2017年4月25日按月利率3分计息为:20万元×3%×（20个月+5天/30天）=12.1万元，18.4万元自2015年8月20日至2017年4月25日按月利率3分计息为:18.4万元×3%×（20个月+5天/30天）=11.13万元，差额为0.97万元。10万元自2016年7月26日至2017年4月25日按月利率3分计息为:10万元×3%×9个月=2.7万元，7.5万元自2016年7月26日至2017年4月25日按月利率3分计息为:7.5万元×3%×9个月=2.025万元，差额为0.675万元。因此，应扣除金额总计为0.97万元+0.675万元+0.09万元=1.735万元。因2017年4月26日之前的利息已还清，多偿还利息部分应冲抵本金，故张某尚欠高鸣借款本金金额为24.165万元（25.9万元-1.735万元）。关于承担保证责任问题。练波、杨海波在欠据上担保人处签名并约定保证方式为连带责任保证，故应承担连带保证责任。因该欠据系2016年7月26日出具，欠据上写明借款金额为30万元，但2016年7月26日高鸣向张某转账金额为7.5万元，虽高鸣主张2015年8月20日的汇款18.4万元亦为练波、杨海波担保并一起计入到30万元欠据中，但未提交充分有效的证据予以证实，练波、杨海波认为超过月利率3分计息部分应予扣除，故练波、杨海波应对6.825万元（7.5万元-0.675万元）借款及产生的利息承担保证责任。综上所述，张某、练波、杨海波上诉理由部分成立，应予支持。一审法院认定部分事实不清。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初948号民事判决；二、张某于本判决生效后三日内给付高鸣借款24.165万元，利息以24.165万元为本金自2017年4月26日起按月利率2分给付至实际偿还之日；三、杨海波、练波对上述款项中的6.825万元及利息（利息以6.825万元为本金自2017年4月26日起按月利率2分给付至实际偿还之日）承担连带给付责任；四、驳回高鸣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，二审案件受理费5,185元，合计为10,985元，由高鸣负担2,087元，张某负担8,898元。练波、杨海波对8,898元中的2,510元承担连带给付责任。本判决为终审判决。

审判长　　王清海
审判员　　贺　颖
审判员　　王　凤

书记员：宋萍