张姣知与北京昌某新兴基础工程有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：张姣知，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，现住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。
被告：北京昌某新兴基础工程有限公司，住所地北京市昌平区城北街道朝凤庵村东286号。
法定代表人：徐宝宏，董事长。
委托诉讼代理人：胡志平，河北思洋律师事务所律师。
第三人：任孟轩，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，现住张家口市桥东区。

原告张姣知与被告北京昌某新兴基础工程有限公司、第三人任孟轩劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张姣知的委托诉讼代理人夏丽华，被告北京昌某新兴基础工程有限公司的委托诉讼代理人胡志平，第三人任孟轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张姣知向本院提出诉讼请求：1.确认被告与刘自来之间存在事实劳动关系。2.判令被告承担用工主体责任。3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告认为丈夫刘自来（死亡）受任孟轩雇佣，在张家口市桥东区蓝城云璟工地从事喷浆工作且吃住均在工地。任孟轩挂靠被告承揽该工地基础工程。2018年9月4日14时许，刘自来丧失意识呼叫120后诊断为猝死。刘自来在工作期间突发疾病死亡符合工伤情形，同时任孟轩挂靠被告单位符合承担用工责任的主体。原告与被告劳动争议纠纷一案，原告申请仲裁裁决刘自来与被告存在事实劳动关系。经张家口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，作出张劳仲案字（2019）第4号裁决书，裁决驳回原告要求确认刘自来与被告存在劳动关系的仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至法院。
被告北京昌某新兴基础工程有限公司辩称，1.任孟轩承揽的不是基础工程，只是护坡施工，是辅助工程。任孟轩没有以被告名义承揽该工程，也没有借用被告的资质承揽该工程。只是分包单位河北建设集团股份有限公司（以下简称建设集团）在向任孟轩支付工程款时，说不能付给个人，要求找一家单位把钱打入这个单位的账户才行。任孟轩找到被告协商，被告才同意使用其账户支付任孟轩的工程款。这不是挂靠。2.原告诉称刘自来受任孟轩雇佣，在上述工地从事喷浆工作，表明刘自来不是受被告雇佣。所以刘自来与被告不是劳动关系，也不是雇佣关系，其与任孟轩形成雇佣关系，也就是侵权责任法第34条据称的劳务关系。3.在仲裁中，原告主张与被告形成事实劳动关系，不是让被告承担用工主体责任。承担用工主体责任不是法律关系，它是法律关系下面的一个概念，是法律关系主体在何种法律关系下承担用工主体责任的关系。本案中真正的用工主体是任孟轩，不是被告。就劳动关系争议处理程序而言，原告在仲裁中主张双方形成事实劳动关系被驳回，不服该裁决诉至法院，诉求仍应是确认双方形成事实劳动关系，而不是判决被告承担用工主体责任。如是该诉讼请求，应先仲裁，不服再诉讼。4.2018年9月4日13时40分左右，刘自来身体不得劲，由工友任某开着任孟轩的车，和工友王某1一起把刘自来送到离工地最近的医院就医。医院立即给刘自来做心电图检查。14时4分2秒心电图显示为异常，医生建议立即去大医院就诊。刘自来从该医院出来，王卫俊说不行到别的医院看看，刘自来却说没事不用去。结果，在回工地的路上就不行了。因此刘自来不是在工作期间突发疾病死亡，而是在中午休息期间突发疾病死亡，不构成工伤，也不是因劳务死亡。且刘自来的死亡与其在张家口诚成医院就医后不遵医嘱到有能力救治的医院就医而径自回工地的错误决定有关。综上，应驳回原告的诉求。
第三人任孟轩辩称，我和刘自来是劳务关系，我在五一大街蓝城云璟建筑工地包了一个活，建设集团让我叫几个人让我帮他把活干完了，孙自卫是建设集团的项目经理，我就是和他联系的，他让我搞护坡，护坡大概十来米长，两三米高，当时没有签协议，就是劳务。把活干完了，按每平方米60元，大概有8000多平方，大概48万元。我们是自己带工具，自己带人。他们提供架子管、砂石料、水泥等等。我就带了七、八个人，头次干了一个月，停了将近一个月，第二期干了二十七天。工程款给付不对私人，我没有账户。所以我就用了被告的账户，打了五十多万吧。另外这50万元还包括别的活。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：1、张家口市劳动人事争议仲裁委员会仲张劳仲案字（2019）第4号裁决书，证明原告是系死者刘自来妻子，具有原告主体资格，刘自来死亡原因系猝死。2.证人王某1、王某2证言及身份证复印件、院前急救出诊记录，证明刘自来在死亡当天上午上班时感觉不舒服，14时29分120急救车到工地出诊，记录证实已死亡。依据《工伤保险条例》15条规定，在工作时间、工作岗位，突发疾病经抢救无效死亡，视同工伤。3.任孟轩询问笔录、微信转账记录截图，证明任孟轩承认雇佣刘自来，且吃住在工地，另其系借用被告资质承揽工程。4.任孟轩支付死者亲属工资的记录，印证雇佣关系。5.被告企业信息，证明被告经营范围包括施工总承包，其具有承揽工程的资质。6.行政确认补正告知书，证明原告适用行政案件的若干规定是符合的，本案是服务于行政工伤确认的案件。被告质证意见：对证据1的三性没有异议。对证据2中的证人证言，与原来被告和第三人知道的情况不一致。对院前急救出诊记录三性没有异议，但是出诊地点是工地外面，人没有进入工地。对证据4的三性无异议，笔录中关于建设集团说结账不方便，让任孟轩借资质，不准确，实际上就是借用了账户。对证据4、5，任孟轩没有用被告的资质签过合同。对证据6真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关。第三人质证意见同被告，另外当时第三人问过证人，他们说的就是第三人刚才陈述的过程。刘自来的死亡在外面，我与刘自来是劳务关系，不是劳动关系。我和被告公司没有关系。被告提交的证据有：1.刘自来到张家口城成医院就诊的心电图及收据，是后来去调取的证据，原件在刘自来手中。2.证人任某的证言，证据1、2证明刘俊松和王某1他们俩开车把刘自来拉到城成医院，然后医院说病情太严重，这里治不了，让赶快送大医院。证人说刘自来不去，他们就返回工地，返回工地的途中，刘自来就不行了。没到工地门口的时候，120就来了，当时人就已经不行了。证明刘自来死亡时间是14点以后，是刘自来不去大医院救治的，他耽误了时间。3.建设集团给被告打工程款的票据5张，证明这个活是第三人向建设集团承揽的，和被告没有关系。只是打款的时候，建设集团说你最好找个单位，第三人就找到了我公司，等于是借用了账户。原告质证意见：对证据1没有异议，但是收费票据写明的时间是在9月16日，出票的时间与当时出事的时间不一致，但是认可到了医院救治。家属没有说过刘自来有不要求治疗这个情况。对证人证言，证明死亡时间没有异议，但是不认可刘自来自己不去医院。要求证人出庭作证。对证据3的三性认可，但不认可被告的证明目的。该票据可以证实，工程实际是建设集团与被告之间的合同关系，与第三人无关。被告再支付第三人的费用不清楚，是否扣除了管理费不清楚。第三人对被告提交的证据无异议。第三人提交的证据有：1.对账单一份，证明是建设集团和第三人的工程量结账单。2.喷锚护坡合同，甲方（建设集团）、乙方（任孟轩、任延龙）一份，证明双方按照这个合同结的账，当时合同就一份，给了建设集团了。原告质证意见：对证据1的真实性、合法性认可，但是不认可关联性，计算单据没有注明是谁与谁，计算主体不清楚。如果结合开具的发票，应该是建设集团与被告的一个计算工程单。对证据2三性均不认可，该合同中甲方（建设集团）没有盖章，也不能确认张迎春是甲方的代表。被告对第三人提交的证据无异议。根据原告的申请，本院发出调查令，由原告代理人持调查令到建设集团调取蓝城雲璟项目护坡工程发包情况，建设集团提供了《喷锚护坡专业分包合同》一份。原告意见：对该合同无异议，三性均认可，能够证实第三人施工的护坡工作是以被告的名义承揽。同时印证第三人在公安笔录中的陈述是挂靠到被告公司实际施工。诉讼请求原告要求被告承担用工主体责任，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险的单位。被告意见：认可真实性、合法性，不认可关联性。合同应该是建设集团打印好的，然后任孟轩在头一次开票的时间，即8月17日拿到被告公司盖章，盖好章以后任孟轩拿走再到建设集团盖章。目前为止，被告公司没有收到该合同的原件，被告今天才知道这个合同盖好章了。任孟轩当时和被告说要开票。第三人意见：建设集团让我拿合同去被告公司盖章，意思是让我开发票结账，盖章之后给了建设集团，建设集团也没有给我合同。
本院认定的事实：任孟轩多次雇佣刘自来，2018年8月下旬，任孟轩再次雇佣刘自来在张家口市桥东区蓝城云璟工地从事喷浆工作，吃住均在工地。2018年9月4日13时40分左右午休期间，刘自来感觉身体不舒服，由工友任某、王某1开车将其送到离工地最近的成城医院就医。14时4分2秒经心电图检查，显示为异常，医生建议立即去大医院就诊。刘自来从该医院出来，在回工地的路上死亡，死亡时间为14时40分许。被告与建设集团签订《喷锚护坡专业分包合同》一份，由建设集团将蓝城雲璟项目护坡工程分包给被告，被告发票接收人是被告的法定代表人刘宝宏。2018年8月17日建设集团给被告开具建筑服务工程款的发票5张。该工程实际施工人为任孟轩。

本院认为，首先，如果当事人之间存在控制、支配或者从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为劳动关系。刘自来与被告之间不存在上述关系。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工责任。第三，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕422号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院在2014年布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。综上，原、被告之间不存在劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告第二项诉讼请求属于独立的劳动争议，应先行申请仲裁。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕422号）第59条之规定，判决如下:

驳回原告张姣知的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判员 孙秀峰

书记员： 胡阳