张和平、宋某某买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：张和平，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住河南省南阳市宛城区。

张和平上诉请求：撤销原判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。一审认定“张和平曾以宋某某所供货物有质量问题而申请司法鉴定，但因张和平不能提供与本案争议有关联货物样品，故此本院未予准许”，该认定明显程序违法。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，且《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；其二，一审法院不予准许，但未向当事人出具书面决定；其三，对宋某某向张和平提供的货物进行鉴定与本案有紧密的关联性；其四，宋某某所供货物一直都存放在张和平货场，张和平申请鉴定时向法院提供了样品；其五，张和平提交了湖北省石膏及制膏产品质量管理检验中心对宋某某所供矿石的检验报告。故此，一审法院对张和平的鉴定申请未予准许，属于非法剥夺张和平的诉权。二、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决错误认定张和平为本案适格主体。应城市猴圣石膏矿粉加工厂是依法设立的个人独资企业，张和平只是该企业的代表人。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；第五十八条规定，法人应当依法成立。本案中，张和平是代表应城市猴圣石膏矿粉加工厂与宋某某达成的买卖合同。2.宋某某提供的标的物不符合双方的约定。应城市猴圣石膏矿粉加工厂是2011年依法成立的独资企业，经营范围：石膏粉制造、销售。因2017年应城市生产石膏的企业受多次矿井事故的影响全部停产，造成该厂在本地无膏可供生产的困境，为企业的生存和发展，不得不寻找供膏渠道。2018年3月，宋某某至应城市猴圣石膏矿粉加工厂找到该厂代表人张和平，称其有供膏渠道，并说是新疆的石膏。而事实上，宋某某供给张和平的矿石是从湖北蕲春县发货的（见货物运单）。因应城市猴圣石膏矿粉加工厂此前已使用过新疆发回的石膏矿石，应城市猴圣石膏矿粉加工厂遂同意接受宋某某推销的石膏。2018年4月，宋某某打电话告诉张和平石膏回货，2018年4月8日，宋某某将124.42吨石膏矿石运回来送到应城市猴圣石膏矿粉加工厂，单价1150元/吨，金额142703元。应城市猴圣石膏矿粉加工厂于次日（4月9日）下午14:14，给宋某某汇款142720元。当晚，宋某某又用应城本地农用车装了三车矿石共计67.83吨送到应城市猴圣石膏矿粉加工厂。4月10日，应城市猴圣石膏矿粉加工厂将宋某某送的矿石进行破碎加工，并将粉末进行检测化验后发现不是石膏矿石，不符合张和平的要求，并导致设备损坏停产2天。于是应城市猴圣石膏矿粉加工厂联系宋某某到厂共同取样并协商解决处理，宋某某到应城市猴圣石膏矿粉加工厂带走粉样说自己检测。此后，应城市猴圣石膏矿粉加工厂一直打电话催宋某某解决此事，开始电话还可以打通，经过几次电话沟通，宋某某同意退款退货。可是几天过后，宋某某一直敷衍说在外出差，再过后就一直不接电话，应城市猴圣石膏矿粉加工厂为此只好短信告知宋某某尽快解决此事。为证实宋某某提供的矿石是否属于石膏矿石，应城市猴圣石膏矿粉加工厂于2018年5月30日，委托湖北省石膏及制膏产品质量管理检验中心对宋某某所供矿石检验，经检验，该矿石不是天然石膏矿石。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五十五条规定，当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据《合同法》第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验；第十七条规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条、第二款规定的“合理期间”时应当综合当事人之间的交易性质、交易目的，交易方式、交易习惯、标的物种类、数量、性质、安装和使用情况，瑕疵的性质，买受人应尽的合理注意义务，检验方法和难易程度，买受人或者检验人所处的具体环境，自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断；第十九条规定，买受人在合理期间提出异议，出卖人以买受人已经支付价款，确认欠款数额，适用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持。就本案而言，首先，张和平的经营范围为石膏粉制造、销售，所需购买的生产原料为石膏矿石；其二，宋某某至一审判决前未提供所供矿石种类的含量；其三，张和平于4月9日、4月10日两天收货，由于是矿石原石，体积比较大要破碎，当破碎后需磨成粉末再化验需要一定时间；其四，当发现该矿石不是张和平所需矿石后，张和平通过电话、短信的方式多次找宋某某提出异议并要求解决；其五，张和平将矿石送相关检验部门检验后发现不属于石膏矿石；其六，诉讼期间，张和平申请对矿石的隐蔽瑕疵鉴定，符合法律规定。因此，一审判决没有考虑当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、习惯、标的物的种类、瑕疵的性质，买受人应尽的合理注意义务，检验方法，买受人所处的具体环境，以致作出错误的判决。张和平当庭补充上诉理由：一审由同一律师事务所的律师分别代理张和平、宋某某，程序违法。宋某某二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。宋某某向一审法院起诉请求：1.判令张和平支付货款78004元；2.张和平承担本案诉讼费用及其他费用。一审查明，宋某某与张和平因业务往来熟识。2018年4月8日，双方事前口头约定：“由宋某某为张和平提供矿石，到货大样对小样，以当日到货数量为准，单价为每吨1150元，批送批结，卸完货一日内付清全款”。宋某某将4车矿石，经双方在应城市新河工业公司称重站过称后，共计124.42吨，送至张和平处，张和平验收入库后于2018年4月9日从中国农业银行应城月圆支行的个人账户中将应付货款142700元汇给宋某某。同日晚18时左右，宋某某又将3车矿石，经双方在应城市新河工业公司称重站过称后，共计67.83吨，送至张和平处。张和平验收入库后按约定应支付货款78004元，但其至今未付。宋某某索款未果，遂于2018年5月2日诉至法院。另查明，张和平所收矿石124.42吨，应付货款为143083元，其中扣减卸车劳务费231元，及宋某某以往借款150元，实际付货款142702元。一审法院认为，宋某某与张和平之间虽然没有签订书面买卖合同，但双方的买卖关系符合合同法的有关规定，形成事实上的买卖合同关系，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同的，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，张和平欠宋某某货款78004元，有过称单为据，事实清楚，证据充分，应予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务。因此宋某某要求张和平偿还所欠货款的诉讼请求，予以支持。张和平认为宋某某提供的矿石有质量问题的辩解意见，因未提供双方关于质量约定的证据，也未提供有效的检验意见予以证实，一审对该抗辩意见未予采纳。另张和平辩称：宋某某在合同履行中有欺诈行为，双方买卖合同应当依法撤销。张和平未能提供证据予以证实，故一审法院对该抗辩意见未予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张和平于判决发生法律效力之日起十日内向宋某某偿还货款78004元；二、驳回宋某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由张和平负担。二审期间，上诉人张和平为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：证据一：张和平的身份证复印件。拟证明：张和平的身份情况。证据二：应城市猴圣石膏矿粉加工厂营业执照。拟证明：1.张和平系该厂法定代表人；2.该厂的经营范围是石膏粉制造、销售；3.张和平在本案中系履行职务行为。证据三：证人证言四份。拟证明：宋某某聘请司机将案涉矿石运至应城市猴圣石膏矿粉加工厂，及堆放位置的事实。证据四：证人证言八份、货物现状照片、损坏机械零件照片。拟证明：1.宋某某主动到应城市猴圣石膏矿粉加工厂找张和平推销石膏的事实；2.宋某某向张和平推销时，陈述其所售矿石为新疆优质石膏的事实；3.宋某某所送矿石并非石膏的事实。证据五：通话记录四份、短信往来记录一份。拟证明：张和平在发现宋某某所送货物并非石膏后第一时间给宋某某打电话、发短信，对货物质量提出异议，并要求宋某某到场协商处理的事实。证据六：货物运单两份。拟证明：宋某某所送货物并非新疆购进的优质石膏，而是从湖北省蕲春县购进的普通矿石。证据七：计量称重过称单十四份。拟证明：张和平代表应城市猴圣石膏矿粉加工厂自2011年开始就与宋某某有石膏矿石购销关系，宋某某对张和平的应城市猴圣石膏矿粉加工厂需求货物为“石膏矿石”的需求早已充分知晓的事实。证据八：检验报告两份。拟证明：经湖北省石膏及制品产品质量监督检验中心检验，宋某某向应城市猴圣石膏矿粉加工厂所送货物根本不是“天然石膏矿石”，而是普通矿石，存在欺诈的事实。宋某某为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：证据一：宋某某与张和平的短信记录。拟证明：案涉买卖是张和平主动联系宋某某的。证据二：微信转账、微信聊天记录、厂区图片、过磅单。拟证明：宋某某是找的舒司机拖的货，矿石的堆放位置与证人雷某的陈述不一致。经庭审质证，宋某某对张和平提交的证据质证如下：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但与本案无关。对证据三和证据四认为：1.张和平二审开庭前没有提交证人出庭作证申请书。2.证人应当在一审出庭作证，二审出庭作证不应采信。3.①针对司机的证言，不能证明其所陈述的事实，宋某某不是通过韩新波找的车，也不认识韩新波。没有与雷某联系过，陈述的拖货地点也是错误的，三位证人所陈述的拉货吨位精确到小数点后面的两位数，有串供嫌疑。②陈刚的证言不实，宋某某从来没有卖过做枕头的石膏，宋某某的矿也没有黄色的，宋某某也不认识陈刚。③舒桂华的证言不实，隔了几米远的距离是无法听清谈话内容的。杨艮武的证言不实，其对投料口的位置根本说不清。④黄清华从未做过石膏。⑤张和平的工人与其有利害关系，所作证言不应单独作为定案依据。4.证据四中的照片一审已经提交，不是新证据。证据五一审已提交。证据六的真实性不清楚，与本案无关联性。证据七与本案无关。证据八的0072号报告一审已提交，不再质证，0073号报告的真实性无异议，但与本案无关。张和平对宋某某提交的证据质证如下：证据一的真实性认可，证明目的不认可。证据二微信账转、记录的三性均有异议，该微信的使用主体不明，且都是语音信息，谈话内容也不明；证据二的两张照片的真实性和合法性无异议，但照片中的货物与本案诉争的货物不是一批货，该证据与本案无关；证据二的过磅单的三性均有异议，不予认可。本院对张和平提交的证据认证如下：宋某某对证据一、证据二真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据三、证据四在无其他有效证据佐证的情况下，不足以证明其欲证目的，本院不予采信。证据五一审已提交，且不足以证明双方约定的是石膏的买卖，本院不予采信。证据六系复印件，宋某某亦不认可，也无法证明与本案存在关联性，本院不予采信。证据七系张和平其他买卖业务，与本案无关联性，本院不予采信。证据八不能证明双方约定的是石膏的买卖，宋某某所供货物存在欺诈的事实，本院不予采信。本院对宋某某提交的证据认证如下：张和平对证据一的真实性认可，本院仅对其真实性确认。证据二微信使用主体不明，谈话内容不明，照片无拍摄时间，无法证明系案涉货物，过磅单无法证明物货的存放位置，故证据二不足以证明其欲证目的，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1.张和平一审庭审称，应城市猴圣石膏矿粉加工厂有独立银行账户。2.一审庭审时，法庭询问“原、被告双方对到庭的当事人及其诉讼代理人参加诉讼有无异议？”，双方当事人均回答“没有”。本案二审争议焦点：一、张和平是否为案涉买卖合同的适格主体；二、双方对案涉买卖合同的标的物是否约定为石膏，一审未准许张和平的鉴定申请，程序是否违法。关于焦点一，本院认为，经查明，应城市猴圣石膏矿粉加工厂为企业法人，有独立银行账户，但张和平没有以应城市猴圣石膏矿粉加工厂的账户支付货款而是以自己的银行账户向宋某某支付了第一批货物的货款，在无其他有效证据佐证案涉货物的买方为应城市猴圣石膏矿粉加工厂时，应认定案涉货物的买方系货款的支付方即张和平，故张和平为案涉买卖合同的适格主体。关于焦点二，本院认为，案涉的货物买卖，双方未签订书面的买卖合同对货物的种类、检验方式进行明确约定，张和平在对第一批货物验收并支付了货款后，双方因第二次供货而发生了本案纠纷。张和平在既无合同约定又无其他有效证据佐证，且在宋某某已提供了货样，张和平已验收入库的情况下，主张宋某某所供货物不是双方约定的石膏之理由，本院不予采纳，故张和平向一审法院申请司法鉴定，请求确认宋某某所供货物不是石膏，一审法院未予准许并无不当。至于同一律师事务所的律师分别代理本案双方当事人的问题，一审法院在开庭时已询问了双方当事人的意见，法院已经尽到了审查义务，有理由相信律师的代理行为经过了当事人的同意，不违反法律规定。张和平上诉称，本案程序违法，应当发回重审之理由，本院不予采信。因宋某某已履行了合同约定的供货义务，张和平应向宋某某支付货款，一审判决张和平向宋某某支付货款78004元，合法有据，本院予以维持。
上诉人张和平因与被上诉人宋某某买卖合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

综上，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，二审应予维持，张和平的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人张和平负担。本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼
审判员　　刘　铮
审判员　　胡　红

书记员：陈旭