张某某与乐游（湖北）旅居车制造有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。
委托诉讼代理人：何诗忆，男，湖北法之星律师事务所律师。
被告：乐游（湖北）旅居车制造有限公司，住所地湖北省沙洋县官垱镇市场路1幢3号楼。统一社会信用代码91420822MA490C7XX5。
法定代表人：张永福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉林，男，湖北希文律师事务所律师。

原告张某某与被告乐游（湖北）旅居车制造有限公司（以下简称乐游公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人何诗忆、被告委托诉讼代理人李玉林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元（5000元月×1个月×2倍）；2、判令被告支付未签订书面劳动合同应支付原告双倍工资差额27500元（5000元月×5.5个月）；3、判令被告支付加班期间工资25287元（5000元月÷21.75天月×22天×2倍）；4、诉讼费由被告负担。事实和理由：原告于2017年9月15日开始在被告设计部工作。工作期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未按照法律规定为其缴纳社会保险。原告自2018年1月起每月工资为5000元。2018年4月2日，被告违法与原告解除劳动合同。后原告向沙洋县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委支持了原告要求补缴社会保险、支付违法解除劳动合同经济赔偿金及未签订书面劳动合同工资差额的请求，未支持原告主张的要求支付加班期间加班工资等其他请求。原告认为，沙洋县劳动人事争议仲裁委员会以原告未包含加班工资在内而实际获得的工资作为计算基数不当，应当以5000元月为标准计算违法解除劳动合同的经济赔偿金及未签订书面劳动合同的工资差额部分，同时，被告实行6天工作制，每日工作时间为8小时，即原告每周均加班一天，被告应支付原告加班期间的加班工资。因此，原告不服沙洋县劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲案字（2018）36-1号仲裁裁决书，向本院提起诉讼。
被告辩称，该公司员工均系沙洋仪诚劳务派遣公司派遣，员工工资由劳务派遣公司发放；原告系该公司设计部承包人陈文权、林明男个人聘请的绘图美工，受该二人管理，劳务报酬也由陈文权个人向其发放，原、被告之间不存在劳动关系；因职业原因，原告工作时间具有随意性，且陈文权与原告之间的报酬系按件计算，其提供的考勤记录与该公司无关；因原告工作消极和设计部需要等原因，陈文权数次与其交涉调岗，但原告拒不同意，在合法通知的情况下陈文权将其辞退。因此，原告的主张无事实及法律依据，应予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的沙洋县劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲案字（2018）36-2号仲裁裁决书及送达回执等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提交的沙洋县劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲案字（2018）36-1号仲裁裁决书及送达回执，被告对该证据真实性无异议，但认为原告就该裁决提起诉讼，该裁决未发生法律效力，不能证明原、被告双方存在劳动关系。本院经审查认为，沙洋县劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲案字（2018）36-2号仲裁裁决书中认定双方存在劳动关系，且该裁决为终局裁决，并已向原、被告双方送达，该裁决书已发生法律效力，故本院对沙洋县劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲案字（2018）36-1号仲裁裁决书及送达回执的证明力予以认定；
2、原告提交的《人事管理制度》，被告认为该制度对原告无约束力。本院经审查认为，该证据虽为复印件，被告对该证据的真实性未提出异议，该证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合证据要件，本院予以认定；
3、原告提交的工资单、银行流水明细，被告认为该工资系陈文权通过其个人账户发放，与被告无关。被告提交的手机银行电子回单，原告对真实性无异议，但认为该证据与劳务派遣花名册相矛盾，不能证明原告系劳务派遣性质。本院经审查认为，上述证据均为反映原告工资情况的证据，原告工资虽然通过陈文权个人账户发放，但结合生效仲裁裁决书认定的原、被告双方存在劳动关系的事实，该证据与本案具有关联。双方对工资金额无异议，对该待证事实本院予以认定；
4、原告提交的指纹打卡考勤记录二份、电子邮件截图、美图图纸、微信聊天记录、请假条、和解书等证据，被告认为考勤打卡记录、电子邮件、美图图纸、微信聊天记录系截图复印件，与本案无关；请假条及和解书亦与本案无关。本院经审查认为，上述考勤打卡记录、电子邮件、美图图纸、微信聊天记录等为电子证据，原告已提交了电子介质，该电子介质为双方经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据，能与《人事管理制度》相互印证。请假条及和解书所载明的时间分别为2018年3月3日、3月31日，均为周六。被告对上述证据待证的事实未提交证据予以反驳，根据民事诉讼证据盖然性原则，上述证据能够反映原告每周六加班的事实，对上述证据的待证事实，本院予以认定；
5、原告提交的2018年4月14日与陈文权的通话录音，被告对该证据真实性、关联性、合法性均有异议。本院经审查认为，对该证据来源的合法性，原告未举证证明，对该证据的待证事实，本院不予认定；
6、原告提交的辞退书，被告对该证据真实性无异议，但认为该行为非被告公司行为。本院经审查认为，该辞退书以被告名义作出，且有行政部人员及林明男签名，且该事实已经生效仲裁裁决书予以认定，对该证据的待证事实，本院予以认定；
7、被告提交的派遣员工花名册、国内支付业务付款回单，原告对上述证据真实性有异议，认为与本案无关。本院经审查认为，该派遣员工花名册中并无原告，被告向劳务派遣公司支付劳务派遣员工工资与原告无关，且与生效仲裁裁决书认定的被告为原告缴纳社会保险，双方存在劳动关系的事实相矛盾，对该证据的待证事实，本院不予认定；
8、被告提交的个人手机银行电子回单，原告对该证据真实性无异议，但认为其证明目的与被告提交的派遣员工花名册、国内支付业务付款回单的证明目的相矛盾，不能达到其证明目的。本院经审查认为，该电子回单与原告提交的工资单、银行流水明细等证据相印证，对该证据的证明力，本院予以认定；
9、被告提交的仲裁过程中证人陆某的证言笔录复印件，原告认为不能证明待证事实。本院经审查认为，该证据表明其与聂光华系劳务派遣，与原告系同事关系，原告应该是通过公司正式招聘入职，但不能证实原告亦系劳务派遣的待证事实，且与生效仲裁裁决认定的事实相矛盾，对该证据的待证事实，本院不予认定；
10、被告提交的约谈记录二份，原告对该证据的真实性未提出异议，对该证据的待证事实，本院予以认定。就该证据待证解除劳动合同的合法性，本院在下文中予以阐述。
根据上述确认的有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定如下事实：被告在58同城网站上发布美编设计绘图人员招聘信息后，原告提交了求职简历并经被告设计部负责人陈文权、林明男同意于2017年9月15日进入被告设计部从事画图美工工作。2017年12月14日，被告设计部副总监林明男在原告11月工资单上签署意见：9月15日到职，试用期三个月，12月15日期满，期满报告良好，1月份薪资调整为5000元月。2018年3月9日，被告设计部副总监林明男对原告进行约谈，约谈内容为：考虑到公司现状，公司决定辞退美工张某某，上班至2018年3月31日，所有事务移交给曾艳，交接完成方可离职。有关劳动法的部分，请陈总再处理，薪水怎么发请陈总商谈，关于泉州的素材收集完成移交给公司。2018年3月19日，被告再次约谈原告：后期设计图纸由台湾处理，美工不需编图制图，只需配合喷绘部工作，做好衔接工作，薪资有所调整。如不同意公司调整，张某某从2018年3月20日起至2018年4月19日正式离职，即提前30天书面通知劳动者辞职，4月份按满勤30天核算工资，正常缴纳社保医保，之前1月份的社保医保补缴，放假期间工资补发。原告不同意下调工资。2018年4月2日，被告向原告发出辞退书，主要内容为：乐游（湖北）旅居车制造有限公司于2018年3月31日17:00正式辞退设计部张某某，4月1日开始不用上班，4月15日结算工资，未尽事宜以张某某与陈文权协商为准。
另查明，双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，原告工资均通过陈文权个人账户转至原告个人账户。被告为原告缴纳了2018年2月、3月的各项社会保险。2017年9月15日至2018年3月31日，原告工资分别为1867元、4000元、4000元、3970元、2500元、3000元、4626元，其月平均工资为3686.62元。

本案争议的主要焦点为：原、被告双方是否存在劳动关系；被告与原告解除劳动关系是否合法；原告的诉讼请求应否支持及如何支持。
关于劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的社会经济关系。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]就用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，双方是否存在劳动关系等进行了明确，即从用工主体资格、用人单位制定的劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、是否从事由用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等进行判断。同时规定，认定劳动关系可以参照工资支付凭证、缴纳社会保险费记录等。本案中，被告具备用工主体资格，其在58同城网站发布招聘信息后，原告投递求职简历，并经考核后从事画图美工工作，原告提供的劳动是该公司业务的组成部分，被告依照公司制定的规章制度对原告进行管理并发放工作报酬，并为其缴纳社会保险。双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，且该劳动关系已被生效仲裁裁决予以认定，故被告辩称原告系劳务派遣，双方不存在劳动关系的辩解意见无事实及法律依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同的合法性。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规定，劳动合同的解除分为协商解除、法定解除及约定解除等方式。本案中，从约谈记录、辞退书等载明的内容来看，被告采取了提前三十日书面通知劳动者的方式决定辞退原告。虽然经过约谈协商，但原告明确表示不同意下调工资，双方并未达成解除劳动关系的合意，被告于2018年4月2日书面辞退原告。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告对其辞退原告的事实、理由等未举证予以证明，对具体的法律适用亦未明确，因此，被告单方解除与原告的劳动关系不符合法律规定。
关于加班工资、工资总额的确定。《劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。”故加班工资应属于工资总额范畴。本案中，被告《人事管理制度》规定，“公司实行六天工作制，每日工作时间为八小时，工作时间为：08:00-12:00,13:00-17:00。”因此，被告公司的规章制度规定的每周工作时间48小时违反了平均每周工作时间不超过44小时的规定，对超出的4小时工作时间，应当属于加班。原告在被告处工作时间为28.5周，即加班时间为114小时（28.5周×4小时周）。原告被解除劳动关系前月平均工资为3686.62元，其小时工资为21.19元{3686.62元月÷（月计薪天数21.75天×8小时天）}，其劳动关系存续期间的的加班工资为4831.32元（21.19元小时×114小时×200%）。如前所述，加班工资属于工资总额范畴。故原告平均每月实际工资应为4429.90元{（23963元+4831.32元）÷6.5月}。原告主张的月平均工资为5000元月及加班工资不当，本院依法予以变更。
关于解除劳动合同的经济赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”如前所述，被告单方违法解除与原告的劳动关系，应当依法向原告支付经济赔偿金。原告在被告处工作6.5个月，不满一年，解除劳动关系前平均实际工资为4429.90元，故被告应向原告支付经济赔偿金8859.80元（4429.90元月×1个月×2倍）。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”。本案中，被告至与原告解除劳动关系时未与之签订书面劳动合同，应当向原告支付两倍工资。原告在被告处工作时间为6.5个月，故被告应向原告支付双倍工资差额部分24364.45元（4429.90元月×5.5个月）。
综上，被告未与原告签订书面劳动合同，并单方与之解除劳动关系违法，双方在劳动关系存续期间超过法定劳动时间，应当依法向原告支付相应的解除劳动合同经济赔偿金、双倍工资和加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告乐游（湖北）旅居车制造有限公司向原告张某某支付经济赔偿金8859.80元；
二、被告乐游（湖北）旅居车制造有限公司向原告张某某支付未签订书面劳动合同工资差额24364.45元；
三、被告乐游（湖北）旅居车制造有限公司向原告张某某支付加班工资4831.32元；
四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
本判决第一、二、三项应于判决书生效之日起十五日内给付完毕。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告乐游（湖北）旅居车制造有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员 何文飞

书记员： 李芙蓉