张某、湖北腾龙运输有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，黄冈市人，住湖北省黄冈市浠水县,委托诉讼代理人：夏立群，湖北源规律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人（原审被告）：湖北腾龙运输有限公司。住所地鄂州市华容区临江乡黄柏山村。法定代表人:成家刚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐玉清，湖北富川律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人张某上诉请求：撤销一审判决第四项，改判腾龙运输公司支付上诉人张某加付赔偿金及加班费。事实和理由：（一）一审驳回上诉人索要加付50%赔偿金额的诉讼请求，与法律规定相悖。一审已认定腾龙运输公司未及时足额支付劳动报酬，并据此判令腾龙运输公司向上诉人支付一次性解除劳动关系经济补偿金。而根据劳动合同法第八十五条的规定，腾龙运输公司逾期不支付的，还应按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金，因而以上判决漏判加付赔偿金，属适用法律错误。（二）一审驳回上诉人索要加班费的诉讼请求，与自身判决内容中的事实认定和适用法律之间存在逻辑上的错误与矛盾。一审已认定上诉人列举了大量关于节假日及夜班加班的事实证据，而腾龙运输公司作为用人单位拒不提供相关证据，其应承担不利的后果。综上，请求二审改判支持上诉人的诉讼主张。上诉人腾龙运输公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回张某的全部诉讼请求；2、由张某向上诉人腾龙运输公司承担5000元违约金；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：张某于2017年5月13日以上诉人长期克扣工资为由，单方提前终止劳动合同，并从即日起自行脱离工作岗位，而本案的事实是（1）由于双方在《劳动合同》中约定计件工时制及计件工资制，不存在延长工作时间及加班。（2）张某的月计薪起止时间为每月1日至31日，支付日为次月31日前，张某擅自脱岗之时还未到《劳动合同》约定的计薪日及工资支付日，不符合劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除合同的法定要件。（3）双方在《劳动合同》中约定了若张某未按法律规定或合同约定解除合同的为违法解除劳动合同，应向上诉人支付5000元的违约金。综上，二审依法纠正，支持上诉人的诉讼请求。张某向一审法院起诉请求：依法解除双方的劳动关系；判令被告支付自其用工之日起一个月不满一年的未依法与原告签订劳动合同的双倍工资37830元；判令被告向原告支付其违反劳动法及劳动合同法的经济补偿金44135元和经济赔偿金22068元；判令被告向原告支付2016年1月至2017年5月13日的节假日加班工资103073元及夜间加班工资59675元；判令被告支付原告2017年5月份（上班13天）的工资2644元；由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月10日，原告入职被告公司任汽车维修工，同年3月31日、4月1日、6月28日、2012年12月19日、2015年11月1日，被告公司为原告购买了工伤保险、基本医疗保险、城镇职工大额医疗金、生育保险、失业保险。在工作期间，被告以原告完成修理工作量作为计发工资依据，实行多劳多得，未对支付加班费有约定。直至2016年6月17日，原、被告间才签劳动合同，约定了合同期限为三年，但仍未约定工资计算标准。2017年5月13日，双方为工作时间及工资加班费的计算问题产生矛盾，原告单方离职。2017年6月1日，原告向华容区劳动仲裁委员会申请仲裁，同年10月12日，华容区劳动争议仲裁委员会作出华容劳仲裁字【2017】第025号裁决书，申请仲裁内容同本案诉求，裁决被申请人（被告）向申请人（原告）支付2017年5月份（工作13天）的工资2644元；驳回其他仲裁请求。因原告对裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告自2011年1月10日入职被告公司任汽车维修工，双方已经建立劳动关系。该法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，第三十八条“用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。原告张某在被告未及时支付加班费后，有权要求解除劳动关系，原告主张判决要求解除劳动关系，且解除劳动关系情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持”的规定。同时，被告应当支付原告2017年5月份离职前13日的工资报酬2413.62元（已扣除各项保险费）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，依照上述规定，被告应当支付原告一次性解除劳动关系经济补偿金40982.50元（6305元/月×6.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果“的规定，故原告虽然向本院提交证据证实存在节假日及夜间加班的事实，但考虑到原告特殊工种和计件发放工资的形式，该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同“的规定，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付赔偿金”的规定，《中人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，被告与原告已经签订《劳动合同》，不符合法律规定的未签订劳动合同应当支付双倍工资的条件，故原告请求判令被告支付未签订《劳动合同》双倍工资的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：一、解除原告张某与被告湖北腾龙运输有限公司之间的劳动关系。二、被告湖北腾龙运输有限公司在本判决书生效之日起七日内向原告张某支付一次性解除劳动关系经济补偿金48720元。三、被告湖北腾龙运输有限公司在本判决书生效之日起七日内向原告支付2017年5月份13日的工资2413.62元（已扣除各项保险费）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，由被告湖北腾龙运输有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：2016年1月至2017年4月，上诉人张某的工资发放如下：（1）2016年1月工资明细表记载张某应发工资7539元，该款由加点工资982.50元、加班工资873.33元等组成；2016年2月工资明细表记载胡满应发工资3633.53元，该款由加点工资982.50元、加班工资998.10元等组成；（2）2016年3月至2016年12月工资明细表记载张某的工资是根据工时计提统计表的汇总发放的计件工资，其中2016年3月工资为7892元；2016年4月工资为7860元；2016年5月工资为7882元；2016年6月工资为7448元；2016年7月工资为6344元；2016年8月工资为7052元；2016年9月工资为6376元；2016年10月工资为5034元；2016年11月工资为6357元；2016年12月工资为4831.75元；（3）2017年1月至4月，修理班胡满、张某、肖和平三人的工资按17600元/月包干及月杂活明细进行结算，其中：2017年1月张某的工资为5866.6元；2017年2月张某的工资为4340.42元；2017年3月张某的工资为5837.48元；2017年4月张某的工资为6364.58元。
上诉人张某因与上诉人湖北腾龙运输有限公司（以下简称腾龙运输公司）劳动争议一案，不服鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员李志伸、张开参加的合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托代理人夏立群、上诉人腾龙运输公司的委托代理人徐玉清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：针对上诉人张某、上诉人腾龙运输公司的上诉，（一）关于张某主张的欠付加班费应否认定。上诉人张某主张欠付加班费的时间段为2016年1月至2017年5月13日辞职时止，而从上诉人腾龙运输公司提交上述时间段的工资表看，2016年1月、2月发放的工资中包含有加点工资、加班工资；2016年3月至12月，双方执行计件工时制，实行多劳多得的分配原则；2017年1月至5月离职时止，对于修理班的工资是按17600元/月包干的形式，由张某等三人按照出勤的人数进行分配，同时月杂活另外计费；同时，按照《劳动合同》的约定，上诉人张某当月的工资都是在次月月底发放，而上诉人张某并未举证证明其对上诉人腾龙运输公司发放的工资提出过欠付其加班费的异议，故从上述证据看，上诉人张某主张上诉人腾龙运输公司欠付加班费的证据不充足，对上诉人张某的该项主张本院不予支持。（二）关于张某解除《劳动合同》的行为是否符合法律规定或合同约定；应否承担5000元违约金。因上诉人张某主张用人单位即上诉人腾龙运输公司欠付其加班费的事由不能成立，其作为劳动者单方解除劳动关系是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，而上诉人腾龙运输公司已提供充足的证据证明其不欠付上诉人张某的工资，故上诉人张某解除《劳动合同》的行为不符合法律规定或双方合同的约定。因上诉人腾龙运输公司并未在仲裁及一审程序中提出违法解除劳动合同违约金的请求，故对上诉人腾龙运输公司二审主张的5000元违约金，本院不予支持。（三）关于腾龙运输公司应否支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（三）项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（三）安排加班不支付加班费的”的规定，双方对于是否存在加班的事实本身就存在争议，且上诉人张某并未举证证明劳动行政部门已责令过上诉人腾龙运输公司限期支付加班费，故上诉人张某上诉请求上诉人腾龙运输公司加付赔偿金的依据不足，本院依法予以驳回。（四）关于腾龙运输公司应否支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人张某于2017年5月13日单方提出辞职，是以其存在加班事实、且腾龙运输公司未支付加班工资为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，因上诉人张某与上诉人腾龙运输公司之间约定工资计发形式为计件工时制，在上诉人张某无充足的证据证明存在加班事实的情况下，其以用人单位“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同，该解除理由不能成立，故上诉人腾龙运输公司上诉认为其不应支付解除劳动关系经济补偿金的理由成立，本院予以支持。（五）关于腾龙运输公司应否支付2017年5月份13日的工资。上诉人腾龙运输公司上诉请求虽是“撤销一审判决，驳回张某的全部诉讼请求”，但其二审庭审时已明确表示对一审判决解除劳动关系、支付2017年5月份13日的工资并无异议，仅对一审判决的经济补偿金48720元有异议，故上诉人腾龙运输公司应该支付上诉人张某2017年5月份13日的工资。综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；上诉人腾龙运输公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律、实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初936号民事判决第一、三项，即：“解除原告张某与被告湖北腾龙运输有限公司之间的劳动关系；被告湖北腾龙运输有限公司在本判决书生效之日起七日内向原告支付2017年5月份13日的工资2413.62元（已扣除各项保险费）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；二、撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初936号民事判决第二、四项，即：“被告湖北腾龙运输有限公司在本判决书生效之日起七日内向原告张某支付一次性解除劳动关系经济补偿金48720元；驳回原告的其他诉讼请求”；三、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人张某、上诉人腾龙运输公司各负担5元。二审案件受理费20元，由上诉人张某、上诉人腾龙运输公司各负担10元。本判决为终审判决。