张仲煜、鄂州市光大船业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张仲煜，男，1958年12月31日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：程时州，鄂州市法律援助中心法律工作者（代理权限为特别授权）。上诉人（原审被告）：鄂州市光大船业有限公司，住所地鄂州市樊口薛家沟。法定代表人：廖丽萍，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：鄂州市光大造船股份有限公司，住所地鄂州市华容区临江乡临江大道2号。法定代表人：胡忆武，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕、郭慧，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人张仲煜与上诉人鄂州市光大船业有��公司（以下简称光大船业公司）、被上诉人鄂州市光大造船股份有限公司（以下简称光大造船公司）劳动争议一案，二上诉人均不服鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初1005号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张仲煜及其诉讼代理人程时州，上诉人光大船业公司、被上诉人光大造船公司的共同诉讼代理人刘丽燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张仲煜上诉请求：撤销一审判决，重新改判。事实与理由：一、原审认定光大造船公司不承担法律责任不合法，上诉人是光大造船公司员工，工作场地在临江××××大道，而光大船业公司登记地点是鄂城区樊口薛家沟，与上诉人工作地点完全不符。二被上诉人的股东系共同股东，说明二公司二个营业执照一并使用，而光大船业公司是空头���付债务的公司。二、上诉人社会养老保险及医疗保险应当判决二被上诉人补交。二被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，也没有到人社局登记，人社局无法认定上诉人为该公司职工，也无权从银行账上划拨上诉人的社会保险费。光大船业公司上诉请求：驳回张仲煜的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，错误适用法律，导致对本案涉及的法律关系的认定出现偏差。一审适用法律的前提在于，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，而本案中上诉人提供的证据证明对聘用的门卫人员均按劳务关系签署了聘用合同，一审适用法律与本案事实不符。上诉人未提供劳务合同是因上诉人遭遇不可抗力原因，一审法院对此不予认定是极不公平的。二、根据原审法院所列参照标准，上诉人与被上诉人之间也不构成事实上的劳动关系。被上诉人从事门卫工作，上下班时间以及工作要求并非受上诉人约束，门卫工作不属于光大造船公司业务组成部分，也不是上诉人公司业务组成部分，其应当属于《劳动法》界定的“辅助性工作”，对此工作岗位可以适用劳务关系。光大造船公司答辩称：同上诉人光大船业公司的上诉理由一致。张仲煜向一审法院起诉请求：光大船业公司、光大造船公司支付张仲煜未签订《劳动合同》双倍工资147,000元、经济补偿12,250元、养老保险42,000元、医疗保险16,000元、失业保险金9,800元。一审法院认定事实：2009年12月，张仲煜到光大造船公司厂区内从事保安员工作，工作期间的工资由光大船业公司支付。2016年9月，光大船业公司通知张仲煜，要求张仲煜离开工作岗位，张仲煜接通知之后离职，双方实际已经解除了劳动关系。光大船业公司、光大造船公司在张仲煜工��期间均未依法为张仲煜缴纳各种社会保险费。张仲煜离职前的月平均工资为1,750元。2017年8月1日、11月20日，鄂州市华容区劳动争议仲裁委员会作出鄂州华劳仲不字（2017）第003号、004号不予受理案件通知书。一审法院认为，1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2005年5月25日劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用��单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……。依据上述规定，可以认定张仲煜与光大船业公司存在劳动关系，张仲煜与光大造船公司没有劳动关系。2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因光大船业公司在张仲煜工作期间均未与张仲煜签订书面的《劳动合同》，且张仲煜自2009年12月参加工作至2016年9月离职期间一直在光大造船公司厂区内从事保安工作，故张仲煜有正当理由认为其是与光大造船公司存在劳动关系。张仲煜于2017年8月以光大造船公司为被申请人向鄂州市华容区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，在法律规定的一年仲裁时效内。张仲煜不服该仲裁委员会的不予受理通知书，向本院提起诉讼。该案件在审理过程中，经法院依法调查才知道其工资实际由光大船业公司发放，故张仲煜申请撤诉，并于2017年11月以光大船业公司为被申请人再次向鄂州市华容区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。综上所述，可以认定张仲煜有正当理由中止仲裁时效，中止时效的原因消除后，张仲煜在仲裁时效内提出仲裁申请符合法律规定。3、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故张仲煜要求依法判令光大船业公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额为19,250元（1,750元/月×11=19,250元）的诉讼请求，依法予以支持。4、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故张仲煜要求依法判令光大船业公司支付其解除劳动合同经济补偿金12,250元（1,750元/月×7=12,250元）的诉讼请求，依法予以支持。5、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”第八十六条规定：“用人单位未按时足额��纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。故应由社保管理部门依法督促光大船业公司及时为张仲煜补缴社会保险。张仲煜要求依法判令补缴养老保险42,000元以及要求判令补缴医疗保险16,000元的诉讼请求不予支持。6、《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者在失业情形下，依法享受社会保险待遇。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴��时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。因光大船业公司没有依法为张仲煜缴纳失业保险，且该保险的性质无法补缴，故应赔偿张仲煜失业保险金9,800元。一审法院认为，张仲煜要求判令光大船业公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额19,250元，支付其解除劳动关系经济补偿金12,250元，赔偿失业保险金损失9,800元的理由成立，其相应的诉讼请求予以支持。其他诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付张仲煜未签订劳动合同双倍工资差额19,250元；二、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付张仲煜解除劳动关系经济补偿金12,250元；三、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张仲煜失业保险金损失9,800元；四、驳回张仲煜的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由鄂州市光大船业有限公司负担。二审期间，上诉人光大船业公司提供鄂州市华容区临江乡人民政府证明一份，证明2016年7月6日公司位于临江乡办公地点的人事档案被洪水全部冲毁，无法提供双方签订的劳务合同。上诉人张仲煜对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为光大船业公司住所地不在临江乡，而在樊口薛家沟。本院认为，该证明只能证实厂房被洪水所淹，但淹没物品中是否有劳务合同并不能证明，故对该证据不予采信。经审理查明，原判认定事实属实。二审期间，上诉人张仲煜、光大船业公司均陈述，张仲煜在光大船业公司樊口薛家沟处报到，再被安排至光大造船公司华容区临江乡处工作，期间，于2016年6月又被抽调到樊口薛家沟处抗洪巡查。另，上诉人张仲煜陈述其离职后，未有求职要求。本院认为，劳动关系与劳务关系区别不仅体现在主体上、主体之间地位上、劳动内容上、费用计算上，还体现在劳动者所从事��劳动是用人单位的临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；劳动者与用人单位是否具有一定的稳定性；劳动者为用人单位劳动所得的收入是否其劳动收入的主要来源。本案中，上诉人张仲煜于2009年12月在上诉人光大船业公司上班报到，并被安排在保安部从事保安工作，按月发放工资，直至上诉人张仲煜于2016年9月离开。该事实说明上诉人张仲煜所从事的是正常岗位劳动，与上诉人光大船业公司保持长达7年之久的用工关系，且上诉人光大船业公司发放的工资是上诉人张仲煜生活来源，无论双方是否签订劳务合同，均不能否认双方实质上是劳动关系。上诉人张仲煜工作报到、工作安排、工资发放均是上诉人光大船业公司，故应当认定其与光大船业公司形成劳动关系，张仲煜主张光大造船公司承担责任无事实和法律依据。上诉人张仲煜在工作期间，上诉人光大船业公司未交纳社会保险费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。依据上述法律规定，上诉人光大船业公司应当支付上诉人张仲煜的养老保险费、医疗保险费。张仲煜养老保险计算为287,000元（1,750元/月×20%×82个月=28,700元）、医疗保险计算为12,197元（1,750元/月×8.5%×82个月=12,197元）。一审判决由行政部门督促用人单位光大船业公司补缴不符合本案实际情况和上述法律规定。对于上诉人张仲煜的失业保险金，依据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。依据上述法律，领取失业保险金必须同时满足上述三个条件，上诉人张仲煜虽然离职，但其并未有求职要求，不符合领取失业保险金条件，一审判决支付失业保险金不当。综上，上诉人光大船业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张仲煜的要求赔偿养老保险费、医疗保险费的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初1005号民事判决的第一、二项，即：一、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付张仲煜未签订劳动合同双倍工资差额19,250元；二、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付张仲煜解除劳动关系经济补偿金12,250元。二、撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初1005号民事判决的第三、四项，即：三、鄂州市光大船业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张仲煜失业保险金损失9,800元；四、驳回张仲煜的其他诉讼请求。三、鄂州市光大船业有限公司本判决发生法律效力之日起三日内给付张仲煜养老保险费28,700元、医疗保险费12,197元。四、驳回张仲煜的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，二审诉讼费10元，均由鄂州市光大船业有限公司承担。本判决为终审判决。

法官助理　郭玥彤书记员陈杰