廖红某与湖北四湖水利水电工程建设有限公司公共道路妨碍通行损害责任纠纷二审民事判决书

湖北四湖水利水电工程建设有限公司
陶桓茂（监利县法律援助中心）
廖红某
胡体彪（湖北睿军律师事务所）

上诉人（原审被告）:湖北四湖水利水电工程建设有限公司，住所地荆州市沙市区武德路56号。
法定代表人:何庆宇，该公司经理。
委托代理人:陶桓茂，监利县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）:廖红某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工，住监利县。
委托代理人:胡体彪，湖北睿军律师事务所律师。
上诉人湖北四湖水利水电工程建设有限公司（以下简称四湖水电公司）因与被上诉人廖红某公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02269号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年2月16日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人四湖水电公司的委托代理人陶桓茂，被上诉人廖红某及其委托代理人胡体彪到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
四湖水电公司上诉称:1、一审程序违法，一审鉴定是2016年10月17日作出的，上诉人在同年11月22日开庭时才看见鉴定结论，上诉人当庭口头提出重新鉴定申请，事后提交书面申请，但一审未支持上诉人的重新鉴定违反法律规定。
2、误工期、护理期及营养费的上限是鉴定前一日，一审认定一年六个月依据不足。
3、一审责任划分不当，聂先海驾驶的是经过改装了的三轮摩托车，增加了安全隐患，且违规载人，车速过快，在遇到地面水管时处置不当，是事故发生的主要原因，应承担主要责任。
4、一审遗漏案件当事人，监利县尺八镇人民政府是工程的发包人和受益人，监利县人民政府应该和上诉人一起承担赔偿责任。
为此，请求二审依法改判。
廖红某答辩称:1、上诉人没有在一审规定的时间内提出重新鉴定申请，一审驳回其重新鉴定申请符合法律规定。
2、一审对误工日、护理日及营养日均是按鉴定结论认定的，符合法律规定。
3、交通事故认定书已经对事故责任进行了划分，上诉人没有对事故认定书申请复议，一审按事故认定书进行责任划分正确。
为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审原告廖红某的诉讼请求，请求判令1、被告四湖水电公司赔偿其各项损失10万元，后变更为224934元。
2、诉讼费用由被告承担。
一审认定:2015年10月12日18时45分，廖红某的丈夫聂先海驾驶鄂Ｄ×××××号牌正三轮摩托车，车上搭乘廖红某沿朱尺公路由南向北行驶，经事发路段与四湖水电公司因施工放置在道路右侧的水管相碰撞后侧翻，造成廖红某与聂先海同时受伤及摩托车受损的交通事故。
廖红某受伤后其医疗费高达二十多万元。
该事故由监利县公安局交通警察大队道路交通事故认定四湖水电公司与聂先海负事故的同等责任，廖红某不负责任。
廖红某的伤情经法医司法鉴定为八级伤残，需后期医疗费18000元，护理8个月，营养期8个月，误工期18个月。
另据专家估计皮瓣修补手术费约55000元。
一审认为:公民的生命健康权受法律保护。
四湖水电公司作为行为人因过错侵害廖红某导致其受伤致残，应当承担侵权责任。
但廖红某诉请中，有些项目数额明显偏高，在计算损失时一并予以调整。
廖红某的人身、财产损失数额，结合举证质证、法庭辩论情况作如下认定:1、医疗费:222650元。
2、后期治疗:18000元。
3、住院伙食补助:50元／天×87天＝4350元。
4、营养费酌定:6000元。
5、残疾赔偿金:11844元／年×20年×30%＝71064元。
6、被抚养人生活费:9803元／年×3.5年（原告所主张的时间）×30%＝10293元（该损失因在原来的诉讼请求中没有主张，所以不予支持）。
7、护理费:31138元/年÷365天/年×240天＝20474元。
8、交通费酌定:3000元。
9、误工费:28305元/年（因廖红某未举其务工证据，故只能按农业标准计算）×1.5年＝42458元（廖红某诉请时计算有误，应予更正）。
10、精神损失抚慰金:9000元。
11、财产损失:因无证据不予支持。
12、残疾辅助器具费:620元。
13、鉴定费:1950元。
合计:399566元。
四湖水电公司应赔偿廖红某:409859元÷2－30000元（垫付款）＝169783元。
综上所述，为了维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条  、第八十九条  ，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条  、第十八条  、第十九条  、第二十条  、第二十一条  、第二十二条  、第二十三条  、第二十四条  、第二十五条  、第二十八条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决:一、被告湖北四湖水利水电工程建设有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告廖红某169783元；二、驳回原告廖红某的其它诉讼请求。
本案诉讼费4674元，由原告廖红某负担2337元，被告四湖水电公司负担2337元。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是:1、一审程序是否存在违反法律规定的情形。
2、一审损失认定是否正确。
3、一审责任划分是否得当。
一审程序是否存在违反法律规定的情形
首先是关于重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条  规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。
本案中，四湖水电公司在一审虽然向法院提出了重新鉴定申请，但没有提交足以反驳的证据，因此，一审法院没有支持其重新鉴定申请符合法律规定，不存在程序违法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次是一审是否存在遗漏案件当事人的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条  规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。
本案中，监利县尺八镇人民政府将水管铺设工程发包给四湖水电公司负责施工，而四湖水电公司是经营水利水电工程施工的有资质公司，因此，监利县尺八镇人民政府在工程的发包上不存在过错，其不应承担赔偿责任。
上诉人认为一审遗漏案件当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审损失认定是否正确
上诉人四湖水电公司对一审认定的误工费、护理费及营养费提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定:关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  第二款  的规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。
根据该条法律规定，误工天数的认定首先是根据医疗机构出具的证明来确认，对于受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天指的情形是受害人因伤一直不能工作，而此时又没有医疗机构医嘱其休息的证明时，误工天数可以计算至定残日前一天，以求最大限度保护受害人的合法权益。
法律规定的“可以计算至定残日前一天”不是“最多只能计算至定残日前一天”，因此，当没有医嘱或者医嘱休息日小于定残之日时，对于因伤处于持续误工状态的受害人可以按定残之日计算其误工天数，当医嘱休息日大于定残之日时，可以根据医嘱确定误工天数以求最大限度地保护受害人的合法权利。
由于受害人一般都是弱势群体，其为了早日获得赔偿不得不提前进行伤残鉴定，如果对误工天数按鉴定之日一刀切来认定，一方面不能最大限度地保护受害人的合法权益，另一方面会逼迫其他受害人人为拖延伤残鉴定时间，从而反过来增加了侵权人的赔偿责任。
另外，鉴定之日并不是误工费的分水岭，不能认为鉴定前赔偿的是误工费，鉴定后的误工费就是残疾赔偿金。
误工费是因伤不能工作而造成的实际收入减少，而残疾赔偿金是对劳动能力减少所进行的赔偿。
因为残疾不能工作或者是虽能工作但不能从事以前能够胜任的工作，所以造成一定程度的收入减少，从这个角度来看，残疾赔偿金的赔偿性质接近误工费，都是对收入减少进行的赔偿。
但残疾赔偿金又不能完全等同于误工费，这是因为残疾赔偿金的功能既是对未来收入减少进行的赔偿更是对身体因残疾带来的劳动能力下降进行的赔偿，受害人未来收入没有减少，但残疾致使受害人劳动能力下降或者因残疾带来生活上的不便等等后果，所以，从这层意义上来讲，残疾赔偿金不能简单地认为就是定残后的误工费，既然残疾赔偿金不是定残后的误工费，那么定残之日就不是误工费的分水岭。
因此，对于误工日的认定要根据具体伤情具体分析，合理的误工损失日应该得到合法保护。
本案中，虽然医疗机构没有对廖红某的误工日作出医嘱，但鉴定机构对廖红某的误工日进行了鉴定，该鉴定结论等于或大于医疗机构的意见，一审按鉴定机构认定的误工日确认廖红某的误工费并无不当，上诉人认为应该按鉴定日作为廖红某误工日的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条  第三款  的规定:“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。
本案中，监利捷诚法医司法鉴定所作出监利捷诚司鉴所（2016）临鉴字第324号鉴定意见书，认定廖红某护理期为八个月，一审据此计算廖红某护理费并无不当，上诉人认为一审护理期过长的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。
本案中，监利捷诚法医司法鉴定所作出监利捷诚司鉴所（2016）临鉴字第324号鉴定意见书，认定廖红某营养期为八个月，一审据此酌情认定廖红某营养费6000元并无不当，上诉人认为一审认定营养费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否得当
经查，监利县公安局交通警察大队予2015年10月26日作出监公交认字（2015）第3630号交通事故认定书认定:聂先海驾驶机动车夜间在道路上行驶未遵守确保安全通行的规定，且货运车载客，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条  规定，是造成此次事故的原因。
四湖水电公司因水改工程所用水管材料夜间放置在道路上未设置安全警示标志，未采取防护措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条  第一款  、第二款  之规定，也是造成此次事故的原因。
根据《中华人民共和国交通安全法实施条例》第九十一条规定，认定聂先海、四湖水电公司负此次事故的同等责任，廖红某不负事故责任。
事故认定书作出后，聂先海和四湖水电公司对事故认定均未提出异议，也未向交警部门申请复议。
二审中，上诉人四湖水电公司认为聂先海驾驶经过改装的三轮机动车，增加了安全隐患。
经查，聂先海仅对驾驶座进行了加宽，没有对三轮车的车身加宽加高，交警部门对聂先海的改装问题并未加以认定，可见其改装行为不足增加安全隐患。
对于上诉人认为聂先海车速过快的问题，因车速过快是一个相对而言的问题，在不同的道路上和不同的地段行驶有不同的限速问题，只要聂先海的行驶速度没有超过限定速度就不能认定其超速行驶。
当然，聂先海的车速不论是快还是不快均应在确保安全的前提下来掌握自己的速度，当天黑视线不佳的时候应放慢自己的行驶速度，以确保行车安全，对于这个问题交警部门已作认定，因此，上诉人的观点并不能改变交警的事故认定，一审按事故认定书的认定划分本案责任并无不当，上诉人认为一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，责任划分得当，上诉人四湖水电公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4674元由上诉人湖北四湖水利水电工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案当事人争议的焦点是:1、一审程序是否存在违反法律规定的情形。
2、一审损失认定是否正确。
3、一审责任划分是否得当。
一审程序是否存在违反法律规定的情形
首先是关于重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条  规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。
本案中，四湖水电公司在一审虽然向法院提出了重新鉴定申请，但没有提交足以反驳的证据，因此，一审法院没有支持其重新鉴定申请符合法律规定，不存在程序违法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次是一审是否存在遗漏案件当事人的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条  规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。
本案中，监利县尺八镇人民政府将水管铺设工程发包给四湖水电公司负责施工，而四湖水电公司是经营水利水电工程施工的有资质公司，因此，监利县尺八镇人民政府在工程的发包上不存在过错，其不应承担赔偿责任。
上诉人认为一审遗漏案件当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审损失认定是否正确

上诉人四湖水电公司对一审认定的误工费、护理费及营养费提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定:关于误工费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  第二款  的规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。
根据该条法律规定，误工天数的认定首先是根据医疗机构出具的证明来确认，对于受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天指的情形是受害人因伤一直不能工作，而此时又没有医疗机构医嘱其休息的证明时，误工天数可以计算至定残日前一天，以求最大限度保护受害人的合法权益。
法律规定的“可以计算至定残日前一天”不是“最多只能计算至定残日前一天”，因此，当没有医嘱或者医嘱休息日小于定残之日时，对于因伤处于持续误工状态的受害人可以按定残之日计算其误工天数，当医嘱休息日大于定残之日时，可以根据医嘱确定误工天数以求最大限度地保护受害人的合法权利。
由于受害人一般都是弱势群体，其为了早日获得赔偿不得不提前进行伤残鉴定，如果对误工天数按鉴定之日一刀切来认定，一方面不能最大限度地保护受害人的合法权益，另一方面会逼迫其他受害人人为拖延伤残鉴定时间，从而反过来增加了侵权人的赔偿责任。
另外，鉴定之日并不是误工费的分水岭，不能认为鉴定前赔偿的是误工费，鉴定后的误工费就是残疾赔偿金。
误工费是因伤不能工作而造成的实际收入减少，而残疾赔偿金是对劳动能力减少所进行的赔偿。
因为残疾不能工作或者是虽能工作但不能从事以前能够胜任的工作，所以造成一定程度的收入减少，从这个角度来看，残疾赔偿金的赔偿性质接近误工费，都是对收入减少进行的赔偿。
但残疾赔偿金又不能完全等同于误工费，这是因为残疾赔偿金的功能既是对未来收入减少进行的赔偿更是对身体因残疾带来的劳动能力下降进行的赔偿，受害人未来收入没有减少，但残疾致使受害人劳动能力下降或者因残疾带来生活上的不便等等后果，所以，从这层意义上来讲，残疾赔偿金不能简单地认为就是定残后的误工费，既然残疾赔偿金不是定残后的误工费，那么定残之日就不是误工费的分水岭。
因此，对于误工日的认定要根据具体伤情具体分析，合理的误工损失日应该得到合法保护。
本案中，虽然医疗机构没有对廖红某的误工日作出医嘱，但鉴定机构对廖红某的误工日进行了鉴定，该鉴定结论等于或大于医疗机构的意见，一审按鉴定机构认定的误工日确认廖红某的误工费并无不当，上诉人认为应该按鉴定日作为廖红某误工日的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条  第三款  的规定:“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。
本案中，监利捷诚法医司法鉴定所作出监利捷诚司鉴所（2016）临鉴字第324号鉴定意见书，认定廖红某护理期为八个月，一审据此计算廖红某护理费并无不当，上诉人认为一审护理期过长的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。
本案中，监利捷诚法医司法鉴定所作出监利捷诚司鉴所（2016）临鉴字第324号鉴定意见书，认定廖红某营养期为八个月，一审据此酌情认定廖红某营养费6000元并无不当，上诉人认为一审认定营养费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否得当
经查，监利县公安局交通警察大队予2015年10月26日作出监公交认字（2015）第3630号交通事故认定书认定:聂先海驾驶机动车夜间在道路上行驶未遵守确保安全通行的规定，且货运车载客，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条  规定，是造成此次事故的原因。
四湖水电公司因水改工程所用水管材料夜间放置在道路上未设置安全警示标志，未采取防护措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条  第一款  、第二款  之规定，也是造成此次事故的原因。
根据《中华人民共和国交通安全法实施条例》第九十一条规定，认定聂先海、四湖水电公司负此次事故的同等责任，廖红某不负事故责任。
事故认定书作出后，聂先海和四湖水电公司对事故认定均未提出异议，也未向交警部门申请复议。
二审中，上诉人四湖水电公司认为聂先海驾驶经过改装的三轮机动车，增加了安全隐患。
经查，聂先海仅对驾驶座进行了加宽，没有对三轮车的车身加宽加高，交警部门对聂先海的改装问题并未加以认定，可见其改装行为不足增加安全隐患。
对于上诉人认为聂先海车速过快的问题，因车速过快是一个相对而言的问题，在不同的道路上和不同的地段行驶有不同的限速问题，只要聂先海的行驶速度没有超过限定速度就不能认定其超速行驶。
当然，聂先海的车速不论是快还是不快均应在确保安全的前提下来掌握自己的速度，当天黑视线不佳的时候应放慢自己的行驶速度，以确保行车安全，对于这个问题交警部门已作认定，因此，上诉人的观点并不能改变交警的事故认定，一审按事故认定书的认定划分本案责任并无不当，上诉人认为一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，责任划分得当，上诉人四湖水电公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4674元由上诉人湖北四湖水利水电工程建设有限公司负担。

审判长：徐峰

书记员：陈雅丽