廖某某与天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司、赵某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷二审民事判决书

天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司
江大清（湖北法之星律师事务所）
廖某某
田业超
赵某
杨燕

上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司。住所地:荆门市金龙泉大道7号。
代表人向峰。
委托代理人江大清，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖某某。
委托代理人田业超。
被上诉人（原审被告）赵某，机动车驾驶员。
被上诉人（原审被告）杨燕，个体运输户。
上诉人天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称天安财保荆门支公司）因与被上诉人廖某某、赵某、杨燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2014）鄂潜江民初字第01262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成由审判员颜鹏担任审判长，代理审判员汪丽琴、王晓明参加的合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人天安财保荆门支公司的委托代理人江大清，被上诉人廖某某的委托代理人田业超和被上诉人杨燕到庭参加诉讼。被上诉人赵某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，天安财保荆门支公司所举证据均为复印件，无法审核其内容的真实性，不能达到其证明目的，不予采信。
本院认为，本案二审时争议的焦点是:1、原判认定后期治疗费、误工费等损失是否正确；2、天安财保荆门支公司主张依据商业三者险条款的约定扣减廖某某医疗费损失中的非医保用药支出应否予以支持；3、原审是否剥夺天安财保荆门支公司申请鉴定的诉讼权利；4、原审判决是否超出廖某某的诉讼请求。各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评述。针对上述争议焦点，评判如下:
一、关于原判认定后期治疗费、误工费等损失是否正确的问题。1、关于后期治疗费。根据司法鉴定意见，廖某某后期治疗费用及康复治疗费用约30000元。该笔费用不仅包括进行取内固定需支出的费用，还包括继续进行康复治疗需支出的费用。原审根据司法鉴定意见支持上述费用30000元得当。2、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  对误工费进行规定时，没有从年龄上加以限定。事发时廖某某虽年逾60岁，但仍在以从事环卫工作来获得收入。原审廖某某提供的工资单特别是事发当月的工资单以及廖某某所在单位潜江市老新镇村镇建设服务中心出具的证明足以证明。廖某某事发前为有固定收入的人员，原审依据其实际减少的收入计算误工费正确。3、关于残疾赔偿金。廖某某在原审提交的工资单、潜江市老新镇老新社区居民委员会出具的证明及潜江市老新镇村镇建设服务中心出具的证明，能够相互印证，证实廖某某自2012年9月1日至事发时一直在潜江市老新集镇居住和从事环卫工作的事实。廖某某虽为农村居民，但常年在城镇居住、生活和工作，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。4、关于康复费。廖某某原审中提供的两份康复费票据均为国家税务部门监制的正式票据，加盖有出售单位的发票专用章，所购买的用具为防褥疮充气床垫、半躺轮椅、协步椅等，为进行器官功能恢复所必需，具有真实性、合法性和关联性，原审予以认定正确。5、关于交通费。廖某某主张的交通费中，600元为中途转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗后返回潜江市所实际支出费用，有湖北省汽车运输总公司于2013年12月17日出具的正式票据为凭。廖某某主张的其他交通费为事发后廖某某被送至潜江市中心医院治疗、中途转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗、从潜江市中心医院治疗后返回家中及进行往返复查等所支出的费用，虽然廖某某提供的票据存在一定瑕疵，但上述费用为实际支出，合情合理，原审予以认定并无不当。
二、关于天安财保荆门支公司主张依据商业三者险条款的约定扣减廖某某医疗费损失中的非医保用药支出应否予以支持的问题。首先，天安财保荆门支公司不能提出相应的证据证明廖某某主张的医疗费损失中存在非医保用药，应承担举证不能的不利法律后果。其次，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条第一款规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”天安财保荆门支公司提供的商业三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的约定，属于该款规定的减轻保险人责任的情形，应认定为保险合同中免除保险人责任的条款。依据保险法的规定，保险人应对免责条款尽到明确说明义务。本案中，天安财保荆门支公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。天安财保荆门支公司的该项上诉请求，缺乏依据，不予支持。
三、关于原审是否存在剥夺天安财保荆门支公司申请鉴定的诉讼权利问题。天安财保荆门支公司上诉称，其曾于2014年8月12日向原审法院提交一份要求对廖某某医疗费中符合国家基本医疗保险标准的金额进行鉴定的书面申请，但天安财保荆门支公司不能提交有效证据证实原审法院收到该书面申请。天安财保荆门支公司二审中提交的邮寄单显示的收件人是原审法院承办人杨志华及另一收件人刘毅，但其提交的邮件网上查询打印单显示的邮件签收人为林丛明，林丛明与上述收件人或原审法院是何关系，邮件网上查询打印单未记载，天安财保荆门支公司也不能对此进行解释。并且，原审开庭时间为2014年8月22日，天安财保荆门支公司在庭审中没有提及其于此前提交书面鉴定申请一事。原审法院没有收到天安财保荆门支公司的申请，也就无从进行答复。原审庭审中，天安财保荆门支公司对廖某某提交的司法鉴定意见书进行质证时，对鉴定意见提出异议，要求重新鉴定。对此原审判决在认证部分明确指出，因天安财保荆门支公司没有提出足以反驳的证据和理由，对其要求重新鉴定的申请不予准许，对司法鉴定意见予以采信。天安财保荆门支公司称其于庭后提交了书面的重新鉴定申请，对此没有证据证实。即便二审中天安财保荆门支公司提交的证据材料属实，其邮寄的仅是调取证据申请书和鉴定申请书二份书面材料，不包括重新鉴定申请书，且邮寄时间为2014年8月14日，在开庭时间之前。原审法院没有收到天安财保荆门支公司要求进行重新鉴定的书面申请，同样不需进行书面答复。天安财保荆门支公司认为原审剥夺其申请鉴定的诉讼权利，程序违法，缺乏事实依据。
四、关于原审判决是否存在超出廖某某的诉讼请求问题。廖某某诉请的损失共计407227.38元，原审实际支持374390.38元，没有超出廖某某的诉请。廖某某因本次交通事故所遭受的损失均在保险理赔范围，杨燕垫付的医疗费128281元廖某某应当予以返还。为减少讼累，原审判由天安财保荆门支公司从其应支付给廖某某的赔偿款中扣除上述费用，直接支付给杨燕，并无不当。
综上，天安财保荆门支公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6916元，由天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案二审时争议的焦点是:1、原判认定后期治疗费、误工费等损失是否正确；2、天安财保荆门支公司主张依据商业三者险条款的约定扣减廖某某医疗费损失中的非医保用药支出应否予以支持；3、原审是否剥夺天安财保荆门支公司申请鉴定的诉讼权利；4、原审判决是否超出廖某某的诉讼请求。各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评述。针对上述争议焦点，评判如下:
一、关于原判认定后期治疗费、误工费等损失是否正确的问题。1、关于后期治疗费。根据司法鉴定意见，廖某某后期治疗费用及康复治疗费用约30000元。该笔费用不仅包括进行取内固定需支出的费用，还包括继续进行康复治疗需支出的费用。原审根据司法鉴定意见支持上述费用30000元得当。2、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条  对误工费进行规定时，没有从年龄上加以限定。事发时廖某某虽年逾60岁，但仍在以从事环卫工作来获得收入。原审廖某某提供的工资单特别是事发当月的工资单以及廖某某所在单位潜江市老新镇村镇建设服务中心出具的证明足以证明。廖某某事发前为有固定收入的人员，原审依据其实际减少的收入计算误工费正确。3、关于残疾赔偿金。廖某某在原审提交的工资单、潜江市老新镇老新社区居民委员会出具的证明及潜江市老新镇村镇建设服务中心出具的证明，能够相互印证，证实廖某某自2012年9月1日至事发时一直在潜江市老新集镇居住和从事环卫工作的事实。廖某某虽为农村居民，但常年在城镇居住、生活和工作，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。4、关于康复费。廖某某原审中提供的两份康复费票据均为国家税务部门监制的正式票据，加盖有出售单位的发票专用章，所购买的用具为防褥疮充气床垫、半躺轮椅、协步椅等，为进行器官功能恢复所必需，具有真实性、合法性和关联性，原审予以认定正确。5、关于交通费。廖某某主张的交通费中，600元为中途转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗后返回潜江市所实际支出费用，有湖北省汽车运输总公司于2013年12月17日出具的正式票据为凭。廖某某主张的其他交通费为事发后廖某某被送至潜江市中心医院治疗、中途转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗、从潜江市中心医院治疗后返回家中及进行往返复查等所支出的费用，虽然廖某某提供的票据存在一定瑕疵，但上述费用为实际支出，合情合理，原审予以认定并无不当。
二、关于天安财保荆门支公司主张依据商业三者险条款的约定扣减廖某某医疗费损失中的非医保用药支出应否予以支持的问题。首先，天安财保荆门支公司不能提出相应的证据证明廖某某主张的医疗费损失中存在非医保用药，应承担举证不能的不利法律后果。其次，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条第一款规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”天安财保荆门支公司提供的商业三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的约定，属于该款规定的减轻保险人责任的情形，应认定为保险合同中免除保险人责任的条款。依据保险法的规定，保险人应对免责条款尽到明确说明义务。本案中，天安财保荆门支公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。天安财保荆门支公司的该项上诉请求，缺乏依据，不予支持。
三、关于原审是否存在剥夺天安财保荆门支公司申请鉴定的诉讼权利问题。天安财保荆门支公司上诉称，其曾于2014年8月12日向原审法院提交一份要求对廖某某医疗费中符合国家基本医疗保险标准的金额进行鉴定的书面申请，但天安财保荆门支公司不能提交有效证据证实原审法院收到该书面申请。天安财保荆门支公司二审中提交的邮寄单显示的收件人是原审法院承办人杨志华及另一收件人刘毅，但其提交的邮件网上查询打印单显示的邮件签收人为林丛明，林丛明与上述收件人或原审法院是何关系，邮件网上查询打印单未记载，天安财保荆门支公司也不能对此进行解释。并且，原审开庭时间为2014年8月22日，天安财保荆门支公司在庭审中没有提及其于此前提交书面鉴定申请一事。原审法院没有收到天安财保荆门支公司的申请，也就无从进行答复。原审庭审中，天安财保荆门支公司对廖某某提交的司法鉴定意见书进行质证时，对鉴定意见提出异议，要求重新鉴定。对此原审判决在认证部分明确指出，因天安财保荆门支公司没有提出足以反驳的证据和理由，对其要求重新鉴定的申请不予准许，对司法鉴定意见予以采信。天安财保荆门支公司称其于庭后提交了书面的重新鉴定申请，对此没有证据证实。即便二审中天安财保荆门支公司提交的证据材料属实，其邮寄的仅是调取证据申请书和鉴定申请书二份书面材料，不包括重新鉴定申请书，且邮寄时间为2014年8月14日，在开庭时间之前。原审法院没有收到天安财保荆门支公司要求进行重新鉴定的书面申请，同样不需进行书面答复。天安财保荆门支公司认为原审剥夺其申请鉴定的诉讼权利，程序违法，缺乏事实依据。
四、关于原审判决是否存在超出廖某某的诉讼请求问题。廖某某诉请的损失共计407227.38元，原审实际支持374390.38元，没有超出廖某某的诉请。廖某某因本次交通事故所遭受的损失均在保险理赔范围，杨燕垫付的医疗费128281元廖某某应当予以返还。为减少讼累，原审判由天安财保荆门支公司从其应支付给廖某某的赔偿款中扣除上述费用，直接支付给杨燕，并无不当。
综上，天安财保荆门支公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6916元，由天安财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。

审判长：颜鹏
审判员：汪丽琴
审判员：王晓明

书记员：尤爱青