康某与湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区旅游合同纠纷一审民事判决书

原告：康某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，公交车驾驶员，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李斌，湖北诚明律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区，住所地湖北省兴山县水月寺镇高岚村一组。负责人：向元斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周华，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张琼，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。第三人：中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司，住所地湖北省兴山县古夫镇高阳大道52号。负责人：王志波，该公司经理。委托诉讼代理人：赵家军，湖北神兴律师事务所律师，特别授权代理。

原告康某与被告湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区（以下简称朝天吼景区）、第三人中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司（以下简称人保兴山支公司）旅游合同纠纷一案，本院2018年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月4日公开开庭进行了审理。原告康某及其委托诉讼代理人李斌，被告朝天吼景区的委托诉讼代理人周华，第三人人保兴山支公司的委托诉讼代理人赵家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康某向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告人身受损造成的各项损失280332.50元，其中医疗费24548.50元、误工费26400元（4400元/月×6个月）、护理费9000元（100元/天×90天）、交通费2000元、住院伙食补助费2250元（50元/天×45天）、营养费9000元（100元/天×90天）、后续治疗费3000元、残疾赔偿金191334元（31889元/年×20年×30%）、鉴定费2800元、精神损害抚慰金10000元；2、判令第三人人保兴山支公司在责任保险承保责任范围内向原告承担保险责任；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年7月19日，原告康某前往被告朝天吼景区处购票参加自驾游漂流项目，被景区工作人员安排独自乘坐一条漂流船，当漂流船到达一陡坡激流处（坡度约50-60度，7-8米长），有一名维持漂流船次序的工作人员用竹竿勾住原告康某乘坐的漂流船，使船头调转，原告康某背向陡坡、面向上水瞬间进入激流之中，致使翻船。原告康某落水后经工作人员救起后送往兴山中医医院检查治疗，经诊断为左胫腓骨骨折，并对左小腿进行石膏固定制动，被告朝天吼景区垫付门诊医疗费443.24元。原告康某于2015年7月20日到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，入院后完善相关检查，给予左胫腓骨骨折切开复位内固定术，术后给予抗感染等对症治疗，于2015年8月25日出院，住院36天，出院诊断为左胫腓骨骨折，出院医嘱：1、注意休息（3个月），加强营养；2、循序给予患肢功能康复训练；3、3个月后骨科门诊复查、拍片；4、不适随诊。住院医疗费119996.87元由被告朝天吼景区垫付。2016年8月11日，原告康某到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院取出左胫腓骨内固定，8月19日出院，住院8天，出院诊断为左胫腓骨骨折术后，出院医嘱：1、根据伤口情况决定换药频率及拆线时间，保持伤口干燥，避免感染；2、继续扶双拐保护行走，何时去除拐杖需门诊复查后遵医嘱；3、注意休息，加强营养，行补钙和防治骨质疏松治疗；4、手术后3个月，6个月，1年后拍X线片复查；5、不适随诊；6、根据病情，建议休息三月。住院医疗费22547.80元由原告康某自付。2016年7月15日至2017年8月7日期间，原告康某在华中科技大学同济医学院附属同济医院门诊检查、治疗6次，自行支付门诊医疗费2000.70元，被告朝天吼景区为其垫付门诊医疗费1242.93元。2018年5月25日，原告康某申请进行伤残鉴定，当日到中国人民解放军第四五七医院进行CT检查，经检查：左侧胫腓骨下段骨折内固定物取出术后，左侧腓骨下段骨折延迟愈合，左侧腓骨下段骨折伴周围软组织骨化性肌炎；湖北诚信司法鉴定所于2018年6月14日作出[2018]临鉴字第631号《法医鉴定意见书》，评定原告康某所受伤属八级伤残，误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日，后续治疗费为5000元人民币或据实结算。原告康某支出鉴定检查费970元、鉴定费2300元。本次事故发生时，原告康某系武汉市公共交通集团有限责任公司第一营运公司驾驶员（2010年8月30日签订5年期劳动合同），月工资4400元。原告康某受伤后治疗期间及休息期间，每月工资收入为893元。原告康某多次与被告、第三人协商损失赔偿事宜未果，现以被告朝天吼景区没有尽到安全保障义务，应赔偿原告康某相关损失为由，提起本案诉讼。被告朝天吼景区承认原告在本案中所主张的全部事实，但认为：1、本案原告受伤属于意外事故，被告尽到了安全警示、安全保障义务和及时救护义务，如果属于被告的责任，被告购买有风景区游客综合责任保险，应由第三人进行赔偿，赔偿后不足部分由原告康某自行负担。2、被告共计为原告康某垫付医疗费121683.04元，请求纳入本案一并处理，超出被告应赔偿部分，原告康某应退还给被告；本案是旅游合同纠纷，并非侵权纠纷，故精神损害抚慰金不予认可；第三人提出医疗费应当进行审核的理由不合理，不应进行医疗费审核。第三人人保兴山支公司承认原告在本案中所主张的全部事实，同时认为：1、2015年4月30日，被告与第三人签订《宜昌高岚嘲天吼漂流景区游客综合责任保险协议》，约定景区游客、景区所属水手及劳务人员在景区发生人身伤亡，依法应由被告承担赔偿责任时，由第三人根据风景名胜区责任保险合同的约定负责赔偿，其中游客每人伤亡责任限额42万元，并约定每次事故损失在一万元以下的不扣减免陪，超过一万元按最终赔偿金额的5%设定绝对免赔率，保险期间自2015年5月1日起至2016年4月30日止；双方约定按照基本医疗保险范围对医疗费进行审核。本次事故发生在保险期间内。第三人赔偿的前提是被告朝天吼景区承担赔偿责任。2、原告的误工时间认可6个月，误工费计算标准无异议；护理时间认可45天；交通费过高，营养费计算时间过长、标准过高，请求法庭酌情认定；后续治疗费不应支持；第三人不承担鉴定费；因本案系合同纠纷，不应支持精神损害抚慰金。

本院认为，被告朝天吼景区、第三人人保兴山支公司承认原告康某在本案中所主张的事实，故对原告康某主张的事实予以确认，同时认定以下事实：2015年4月30日，被告朝天吼景区与人保兴山支公司签订《嘲天吼漂流景区游客综合责任保险协议》，约定景区游客、被告所属水手及劳务人员在景区发生人身伤亡，依法应由被告承担赔偿责任时，由第三人根据风景名胜区责任保险合同的约定负责赔偿，其中游客每人伤亡责任限额42万元，并约定每次事故损失在一万元以下的不扣减免赔，超过一万元按最终赔偿金额的5%设定绝对免赔率，保险期间自2015年5月1日起至2016年4月30日止。本次事故发生在保险期间内。本案被告朝天吼景区为原告康某垫付门诊、住院医疗费共计121683.04元。本案系旅游合同纠纷。原告康某到被告朝天吼景区购票并实际参加了自驾游朝天吼漂流项目，双方之间旅游合同成立并生效。安全保障义务是旅游经营者在旅游服务合同法律关系中的应尽义务，同时旅游经营者对可能存在危及旅游者人身财产安全的旅游项目，应当履行告知、警示义务。本案中，虽然被告朝天吼景区对漂流活动中存在的安全风险尽到了告知、警示义务，但在经营过程中未尽到合理的安全保障义务，致使原告康某乘坐的漂流艇在陡坡激流中倾翻，造成原告康某落水受伤，被告朝天吼景区应当承担违约责任，同时被告朝天吼景区未提供证据证明原告康某对漂流艇的倾翻存在过错，因此原告康某合法的损失应由被告朝天吼景区赔偿。本案被告朝天吼景区已向第三人人保兴山支公司投保了风景名胜区责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定，原告康某主张第三人人保兴山支公司根据责任保险合同予以赔偿之请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告康某损失项目及具体损失数额认定：1、医疗费。原告自行支付的门诊、住院医疗费24548.50元，以及被告朝天吼景区为其垫付的门诊、住院医疗费121683.04元，有住院病历、出院证明、病情证明单、医疗费票据等证据在卷佐证，本院予以认定。2、交通费。原告主张交通费2000元，结合原告治疗过程、鉴定等实际，本院酌情认定1000元，主张过高部分不予支持。3、护理费。原告主张住院护理时间90天，与其病情、治疗过程相符，本院予以支持；原告主张护理计算标准为100元/天过高，参照2015年度湖北省居民服务和其他服务业年收入31138元/年计算，护理费标准确定为85.30元/天，护理费数额认定为7677元，主张过高部分不予支持。4、误工费。原告主张误工时间6个月，与其病情、住院天数、出院医嘱关于建议休息的意见相符，本院予以支持；原告主张月收入4400元，提供的证据可以证实，且低于2015年度湖北省交通运输业月收入标准，本院予以认定，同时结合原告提供的2015年8月至11月工资收入明细，原告误工期间内每月工资收入为893元，因此原告误工损失额为3507元/月，其误工损失数额认定为21042元，主张过高部分不予支持。5、营养费。原告主张营养时限90天，与其提供的出院记录、诊断证明中关于建议休息、加强营养之医嘱相符，本院予以支持；原告主张营养费的计算标准为100元/天过高，本院酌情确定为25元/天，营养费数额认定为2250元。6、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金为191334元，其计算标准、方法合法，数额无误，本院予以认定。7、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费2250元，其计算标准、方法合法，本院予以支持。8、鉴定费。原告主张鉴定费2300元及因鉴定所支出检查费500元，低于其实际支出，予以认定，应列入原告损失范围。9、后续治疗费。原告依据鉴定意见主张后续治疗费3000元，但原告并未提供在本案开庭前已实际发生治疗费的相关证据，表明后续治疗费并非必然发生，故本院不予支持。10、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金，因本案系旅游合同纠纷，该主张与法不符，本院不予支持。综上所述，本院确定原告康某的各项损失为：医疗费146231.54元、交通费1000元、护理费7677元、误工费21042元、残疾赔偿金191334元、住院伙食补助费2250元、营养费2250元、鉴定费及鉴定检查费2800元，共计人民币374584.54元。原告康某上述损失374584.54元，由被告人保兴山支公司在风景区责任保险限额范围内赔偿355855.30元（赔偿比例为95%），由被告朝天吼景区赔偿18729.24元。第三人人保兴山支公司提出该公司不赔偿鉴定费的意见，案涉责任保险合同特别约定中并无保险人不赔偿鉴定费之约定，且《风景名胜区责任保险条款》中也无保险人不赔偿鉴定费的规定，故本院不予支持。本案经本院主持调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百二十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第七条第一款、第二十一条之规定，判决如下：

一、原告康某的医疗费146231.54元、交通费1000元、护理费7677元、误工费21042元、残疾赔偿金191334元、住院伙食补助费2250元、营养费2250元、鉴定费及鉴定检查费2800元，共计人民币374584.54元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司在风景名胜区责任保险赔偿限额范围内赔偿355855.30元，限于本判决生效之日起二十日内付清；由被告湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区赔偿人民币18729.24元，被告湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区为原告康某垫付的医疗费121683.04元予以抵付后，尚多支付102953.80元，由原告康某在第三人中国人民财产保险股份有限公司兴山支公司实际赔付后立即返还给被告湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区人民币102953.80元。二、驳回原告康某其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，减半收取计1155元，由原告康某负担355元，由被告湖北昭君旅游文化发展有限公司朝天吼景区负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　李　忠

书记员：高梅玲